令和5年 予備試験 論文式 憲法 出題の趣旨・論点・解説

本問は、フリージャーナリストが民事訴訟において取材源について証言を求めら
れた際にそれを秘匿することについて、憲法上の根拠の有無及び保護の範囲を問う
ものである。この問いに答えるためには、報道を行う上で不可欠の前提である取材
の自由及び取材源秘匿について、それを享有する主体の範囲を含めて、判例及び学
説の正確な理解とそれを事案に適用する能力とが必要である。
第一に問われるのは、取材の自由及び取材源秘匿の憲法上の位置付けである。判
例（博多駅事件（最大判昭和４４年１１月２６日刑集２３巻１１号１４９０頁））
は、報道機関の報道は国民の知る権利に奉仕するものであり、事実の報道の自由
は、表現の自由を規定した憲法第２１条の保障の下にあるとする。取材の自由はそ
の不可欠の前提であり、判例は「憲法２１条の精神に照らし、十分尊重に値いす
る」と述べる。そのため、学説においては、憲法第２１条は取材の自由を直接保障
していないとするものもあるが、表現の自由の一つとして憲法第２１条の保障を受
けるとする見解が有力である。また、取材源秘匿については「取材の自由を確保す
るために必要なものとして、重要な社会的価値を有する」と認められている（ＮＨ
Ｋ記者証言拒絶事件（最判平成１８年１０月３日民集６０巻８号２６４７頁））。
ただし、上記の各判例は、いずれも「報道機関」を対象としたものであり、フリ
ージャーナリストの位置付けは、判例上明確に示されていない。そこで、その点を
どう判断するかが第二の論点となる。報道は国民の知る権利に奉仕するもので、そ
のために、取材の自由は「報道機関」に対して特に認められたものである。しか
し、「報道機関」の範囲をどう捉えるかは議論の余地がある。Ｘのようなフリージ
ャーナリストに取材の自由の保障が及ばないとすれば、そうした区分の合理性が問
題となり、実質的に報道機関としての性質を備えているかで判断するとすれば、
「報道機関」としての性質をどう捉えるかが問題となる。
第三に、本問では、フリージャーナリストは、取材相手に対して民事上の守秘義
務契約があると知りながら、それに反する行為を強く迫っており、これが正当な取
材活動に当たるか否かが問題となる。この点については、外務省秘密電文漏洩事件
（最決昭和５３年５月３１日刑集３２巻３号４５７頁）における「報道機関といえ
ども……取材の手段・方法が……一般の刑罰法令に触れる行為を伴う場合は勿論、
その手段・方法が一般の刑罰法令に触れないものであっても、取材対象者の個人と
しての人格の尊厳を著しく蹂躙する等法秩序全体の精神に照らし社会観念上是認す
ることのできない態様のものである場合にも、正当な取材活動の範囲を逸脱し違法
性を帯びる」との判示が参考になる。本問は、刑罰法令違反ではなく、民事上の守
秘義務違反が問題となる事例であるが、上記判旨を踏まえ、かつ、本問で事実とし
て示された取材の態様に照らして判断を示す必要がある。
最後に、民事訴訟法第１９７条第１項第２号は一定の職業について、職務上知り
得た事実で黙秘すべきものであることを理由とする証言拒絶を認め、さらに、同項
第３号で概括的に「技術又は職業の秘密に関する事項」について証言拒絶を認めて
いる。フリージャーナリストは同項第２号に列挙された職業には該当しないため、
同項第３号による保護が及ぶかどうかが問題となる。これについて、判例（ＮＨＫ
記者証言拒絶事件）は「職業の秘密に当たる場合においても……直ちに証言拒絶が
認められるものではなく、そのうち保護に値する秘密についてのみ証言拒絶が認め
られ」、「保護に値する秘密であるかどうかは、秘密の公表によって生ずる不利益
と証言の拒絶によって犠牲となる真実発見及び裁判の公正との比較衡量により決せ
られる」とした上で、「報道関係者の取材源は、一般に、それがみだりに開示され
ると、報道関係者と取材源となる者との間の信頼関係が損なわれ、将来にわたる自
由で円滑な取材活動が妨げられることとなり、報道機関の業務に深刻な影響を与え
以後その遂行が困難になると解されるので、取材源の秘密は職業の秘密に当たる」
としている。上記判旨をも踏まえて、結論を示す必要がある。