令和7年 予備試験 論文式 実務基礎（民事） 出題の趣旨・論点・解説

司法試験予備試験用法文を適宜参照して、以下の各設問に答えなさい。 〔設問１〕 弁護士Ｐは、Ｘから次のような相談を受けた。 【Ｘの相談内容】 「１ 私は、母であるＡと父であるＢとの一人息子です。Ａは令和６年３月２５日に亡くなり、 Ｂは平成２５年１０月１日に亡くなりました。Ｙは、Ａの弟です。 私は、大学に進学してから実家を出ています。Ａは、Ｂが亡くなった後、Ａ宅のある土 地（以下「甲土地」という。）とその東側に隣接する土地（以下「本件土地」という。） を相続し、一人暮らしをしていました。 Ａが所有していた本件土地の東隣には、Ｙ宅のある土地（以下「乙土地」という。）が あります。本件土地は、甲土地と乙土地の間に挟まれており、位置関係としては、本件土 地の西隣に甲土地が、本件土地の東隣に乙土地があります。本件土地は、東西に約５ｍ、 南北に約５０ｍの細長い土地で、甲土地や乙土地の通路として使用することができます。 Ｙは、Ｙ宅でＹの妻と生活していましたが、令和５年７月２５日からはＹの息子である ＣともＹ宅で同居しています。ＡとＹは、家族ぐるみで親戚付き合いをしていました。 ２ 私は、令和６年４月になって、Ｙから、本件土地を代物弁済によってＡから譲渡された と聞き、本件土地の登記を確認したところ、別紙登記目録（省略）記載の代物弁済を原因 とするＹへの所有権移転登記（以下「本件登記」という。）がなされており、また、Ｙが 本件土地の西側（甲土地との境界上）に柵（以下「本件柵」という。）を設置し、本件土 地を乙土地の通路として占有使用していることを知りました。 ３ 私は、Ｙに抗議しましたが、Ｙは、Ａとの間で、令和５年１月２６日にＹのＡに対する 貸金２０万円の弁済に代えてＹが本件土地を取得する合意をし（以下「本件代物弁済契 約」という。）、別紙の代物弁済契約書（以下「本件契約書」という。）を作成したとし てこれに応じません。また、Ｙは、将来の相続を考慮し、令和７年中には、Ｃに対し、乙 土地と本件土地を生前贈与すると述べています。 そこで、私は、Ｙに対し、本件登記の抹消と本件土地の明渡しを求めたいと思いま す。」 弁護士Ｐは、令和７年４月５日、【Ｘの相談内容】を前提に、Ｘの訴訟代理人として、Ｙに対し、 Ｘの希望する本件登記の抹消と本件土地の返還を求める訴訟（以下「本件訴訟」という。）を提起 することとした。 以上を前提に、以下の各問いに答えなさい（なお、本件訴訟において、Ｙが【Ｘの相談内容】３ 項に記載された事前交渉時のＹの言い分のとおり主張をしたことを前提とすること。）。 ⑴ 弁護士Ｐが、本件訴訟において、Ｘの希望を実現するために選択すると考えられる訴訟物及び その個数を記載しなさい。なお、訴訟物が複数ある場合は、併合態様についても記載しなさい。 ⑵ 弁護士Ｐが、本件訴訟の訴状（以下「本件訴状」という。）において記載すべき請求の趣旨 （民事訴訟法第１３４条第２項第２号）を記載しなさい。なお、付随的申立てについては、考慮 する必要がない。 ⑶ 弁護士Ｐが、本件訴状において記載すべき請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１ 項。以下同じ。）を記載しなさい。なお、訴訟物が複数ある場合は、【見出しの例】のとおり、 訴訟物ごとに分けて記載し、対応する訴訟物を明示すること。 また、いわゆるよって書き（請求原因の最後のまとめとして、訴訟物を明示するとともに、請 求の趣旨と請求原因の記載との結びつきを明らかにするもの）は記載しないこと。 【見出しの例】：「請求原因１（消費貸借契約に基づく貸金返還請求権）」「請求原因２：（準 消費貸借契約に基づく貸金返還請求権）」など ⑷ 弁護士Ｐは、本件訴訟に先立って、ＸのＹに対する請求権の実現を保全するために民事保全命 令の申立てを行うこととした。弁護士Ｐが申立てを検討すべき民事保全命令を全て挙げ、その保 全の必要性の要件について記載した上で、本件で保全の必要性が認められることについてどのよ うな主張をすべきかを簡潔に記載しなさい。 〔設問２〕 弁護士Ｑは、本件訴状の送達を受けたＹから次のような相談を受けた。 【Ｙの相談内容】 「私の息子であるＣがＹ宅に戻ってくることになりました。私は、乙土地の西側にある、雑草 の生えた空き地である本件土地を通路として使用するため、取得しようと考え、令和４年１１月、 Ａに相談しました。 Ａは、本件土地を日常的に通路として使用しているが、値段にはこだわらないと述べました。 私は、Ｃが、令和２年５月１日、Ａに対し、生活費として２０万円を貸し付けていたこと（以下 「本件貸金債権」という。）を思い出し、Ｃから本件貸金債権を譲り受け、その弁済に代えて本 件土地をＡから譲り受けることにしました。そこで、私は、令和５年１月２５日、Ｃから本件貸 金債権を無償で譲り受けました。また、Ｃは、同日、Ａに電話し、Ｃが私に本件貸金債権を譲渡 したことを通知しました。 その上で、私は、令和５年１月２６日、Ａとの間で、本件貸金債権の弁済に関し本件代物弁済 契約を締結しました。私は、本件土地の所有権移転登記を了し、また、本件土地の西側に本件柵 を設置して乙土地の通路として使用し始め、現在、本件土地を占有しています。 Ｃは、令和５年７月２５日にＹ宅に戻って、私と私の妻と同居しています。 令和５年２月１３日に本件土地について代物弁済を原因とする所有権移転登記手続を経ており、 本件土地の所有者は私です。本件登記は、本件代物弁済契約に基づくものであり、私には本件登 記を保持する権原があります。」 弁護士Ｑは、【Ｙの相談内容】を前提に、Ｙの訴訟代理人として、本件訴訟の答弁書（以下「本 件答弁書」という。）を作成した。その際、弁護士Ｑは、【Ｙの相談内容】を踏まえて、抗弁を主 張することとした。 【Ｙの相談内容】について、抗弁として記載すべき具体的事実（要件事実）を記載しなさい。な お、【見出しの例】のとおり、主張内容を簡潔に示した見出し（他の主張との違いが分かるような 具体的なもの）を付け、請求原因が複数ある場合は攻撃防御の対象となる主張を明記すること。ま た、【見出しの例】のとおり、抗弁として記載すべき具体的事実（要件事実）が共通する場合、ま とめて記載してよい。 【見出しの例】：「抗弁１：免除（請求原因１・２に対し）」「抗弁２：消滅時効（請求原因１に 対し）」など 〔設問３〕 本件答弁書を受け取った弁護士Ｐは、Ｘに事実関係を確認した。Ｘから聴取した内容は以下のと おりである。 【Ｘからの聴取内容】 「１ Ａがわずか２０万円の本件貸金債権の弁済に代えて時価５０万円の本件土地を譲渡する はずがありません。 ２ ＡがＣから令和２年５月１日に２０万円を借りたことは間違いありません。私は、令和 ３年４月にそのことをＣから聞いた際、同年１月１５日に、私が所有していたパソコン１ 台をＣに対して代金２０万円で売却して引き渡したものの、代金をＣから受領していない ことを思い出しました。そこで、私は、Ａには伝えないまま、Ｃに対し、令和３年４月１ ０日、上記代金債権をもって、ＣのＡに対する２０万円の本件貸金債権と相殺する旨を電 子メールで伝えました。したがって、本件代物弁済契約締結当時、上記のとおり相殺した ことで本件貸金債権は存在していなかったことになります。 ３ その後、Ｃは、令和４年３月になって、私に対し、パソコンは無償で譲り受けたものな のだから、上記の相殺は納得ができないと言い始めました。私は、言いがかりだと思いま したが、従兄弟であるＣと事を荒立てたくはありませんでした。そこで、私は、Ａには内 密にＡに代わって、令和４年３月７日、Ｃに対して２０万円を弁済しました（以下「本件 弁済」という。）。弁済することは、Ａの意思にもＣの意思にも反しなかったはずです。 私が有効な弁済をしたことは、Ｙも知っていたはずです。そうすると、本件弁済によって 本件貸金債権は消滅していたことから、本件代物弁済契約は無効となるはずです。また、 Ｙは、実際には本件弁済によって本件貸金債権は存在していないにもかかわらず、これが あるかのように装って、Ａを騙して本件代物弁済契約を締結させたのですから、詐欺に当 たり、私は、仮に本件代物弁済契約が締結されていたとしても、本件代物弁済契約を取り 消したいと思いました。そこで、私は、令和６年４月１０日、Ｙに電話し、本件弁済によ って本件貸金債権は消滅していたにもかかわらず、Ａを欺罔して本件代物弁済契約を締結 させたことは詐欺に当たることから、本件代物弁済契約を取り消す旨を伝えました。 ４ さらに、仮に本件代物弁済契約が有効であるとしても、Ａは、Ｃが実家に戻ってＹと同 居することから本件土地を手放したと思います。そこで、ＡとＹは、Ｃが令和５年中にＹ とＹ宅で同居を開始することを、本件土地を譲渡する条件とする合意をしていたと思いま す。」 弁護士Ｐは、【Ｘからの聴取内容】を前提に、Ｘの訴訟代理人として、本件訴訟の準備書面（以 下「本件準備書面」という。）を作成した。 その際、弁護士Ｐは、【Ｘからの聴取内容】を踏まえて、再抗弁を主張することとした。 ⑴【Ｘからの聴取内容】２項の下線部について、再抗弁として主張するか否かの結論を記載しな さい。その上で、再抗弁として主張する場合には、再抗弁として記載すべき具体的事実（要件事 実）を記載し、主張しない場合はその理由を記載しなさい。 ⑵【Ｘからの聴取内容】４項について、再抗弁として記載すべき具体的事実（要件事実）を記載 しなさい。なお、後記⑶アのとおり、裁判官は、争点整理の結果、上記の具体的事実（要件事 実）は審理する必要がないと判断したが、本問の回答に当たっては、この点は考慮する必要はな い。 ⑶ 本件訴訟の第１回口頭弁論期日において、本件訴状、本件答弁書及び本件準備書面が陳述され た。 ア 裁判官は、設問１【Ｘの相談内容】を含む本件訴状におけるＸの主張を検討し、⑵の事実は 審理する必要がないと判断した。攻撃防御方法としての位置付けを踏まえながら、その理由を 記載しなさい。 イ Ｙは、本件訴訟の第１回口頭弁論期日において、本件弁済がされたことは否認するが、仮に 本件弁済がされたと認められた場合、本件弁済がＡの意思やＣの意思に反するなどの本件弁済 の効力を争う主張はしないと発言した。裁判官は、当該発言を踏まえ、【Ｘからの聴取内容】 ３項の下線部について、再抗弁として主張させる必要がないと判断した。攻撃防御方法として の位置付けを踏まえながら、その理由を記載しなさい。 〔設問４〕 第１回口頭弁論期日において、弁護士Ｑは、本件代物弁済契約の締結を裏付ける証拠として、 本件契約書（なお、押印部分以外は全てパソコンで作成されている。）を、「Ａ」作成部分の作成 者をＡとして提出し、書証（乙第１号証）として取り調べられた。これに対し、弁護士Ｐは、同期 日において、本件契約書のうちＡ作成部分の成立を否認し、Ａ名下の印影がＡの印章によることは 認めた。 第２回口頭弁論期日において、ＸとＹの各本人尋問が実施され、Ｘは【Ｘの供述内容】のとお り、Ｙは【Ｙの供述内容】のとおり、それぞれ供述した（それ以外の者の尋問は実施されていな い。）。 なお、【Ｘの供述内容】及び【Ｙの供述内容】のうち下線部については該当する以下の書証が 提出されて取り調べられており、その成立に争いがない。 令和６年４月時点で本件土地の時価が５０万円である旨が記載された不動産鑑定士作成の不動 産鑑定書（甲第１号証） 令和５年２月１０日にＡとＹが立ち会い、ＡとＹが甲土地と本件土地との境界を確認したこと が記載された同日付けの土地家屋調査士作成の境界確認書（乙第２号証） 令和５年１月２６日付けで発行されたＡの印鑑登録証明書（乙第３号証） 令和５年１月２０日付けで作成されたＡと工事業者である株式会社Ｄとの間の請負工事契約書 （以下「別件請負契約書」という。）（乙第４号証） 【Ｘの供述内容】 １ Ａは、本件土地を北側にある県道への通路として、日常的に使用していました。私がＡを 相続したことから、甲土地と本件土地を第三者に売却しようと、不動産鑑定士に鑑定を依頼 したところ、本件土地の時価は５０万円でした。Ａがわずか２０万円の本件貸金債権の弁済 に代えてＹに本件土地を譲渡するはずがありません。 ２ 本件土地の草むしりなどの管理は、Ｙ夫婦が行っていたと聞いています。 ３ Ｙは、Ａが自宅を修繕するために工事業者を呼んで契約を締結する際、Ａから実印を預か って、Ａの代わりに、別件請負契約書に押印しました。Ｙは、このときＡから預かった実印 を、Ａの許可なく使用して、本件契約書に押印したのだと思います。 ４ なお、Ａは、令和５年１月当時、手が不自由で署名はできませんでした。 【Ｙの供述内容】 １ Ａと私は、姉弟であり、隣に住んでいました。 ２ 本件土地は、乙土地の西側に存在する、東西に約５ｍ、南北に約５０ｍの細長い土地で、 雑草が生えている空き地です。本件土地は、夏場はすぐに雑草が生えて虫が湧いてくるため、 近所から苦情が寄せられないよう、夏場は月に１回は除草などをしなければなりませんが、 Ａ一人ではできないため、私や私の妻が手伝っていました。Ａは、本件土地の管理に困って いたため、私が本件土地を２０万円の対価で取得することに賛成していました。 ３ 私は、本件契約書のうち押印部分を除いてパソコンで作成し、令和５年１月２６日の朝、 Ａ宅を訪問してＡに書類の内容を説明し、押印した本件契約書を、Ａの印鑑登録証明書とと もに私の自宅に届けるよう伝えました。 私は、同日の夕方、私の自宅の郵便受けを確認すると、Ａ名下にＡの印影がある本件契約 書と同日付けで発行されたＡの印鑑登録証明書が入っていました。本件契約書のＡの印影は、 Ａの印鑑登録証明書の印影と一致しています。なお、本件契約書にはＡの署名はなく、記名 がされていますが、これは、当時、Ａは手が不自由で字がうまく書けなかったためです。 ４ 私は、令和５年２月２０日、本件土地の西側（甲土地との境界上）に本件柵を設置し、本 件土地を通路として日常的に使用し始めました。本件柵を設置するに先立って、令和５年２ 月１０日、土地家屋調査士に依頼し、甲土地と本件土地との境界を確定することにし、私と Ａが立ち会って、甲土地と本件土地の境界を確認しました。 ５ 私は、Ａが自宅を修繕するために工事業者と請負契約を令和５年１月２０日に締結する際、 Ａに頼まれて、同日、Ａの実印を預かり、別件請負契約書に押印したことはありますが、す ぐにＡへ返却しており、Ａの実印を勝手に使用したことなどありません。また、別件請負契 約書のＡ名下のＡの印影と、本件契約書のＡ名下のＡの印影とは一致していません。Ａは、 私に対し、令和５年１月２２日に古い実印の印鑑登録を廃止し、新しい実印の印鑑登録をし たと話していました。 以上を前提に、以下の問いに答えなさい。 弁護士Ｑは、本件訴訟の第３回口頭弁論期日までに、準備書面を提出することを予定している。 その準備書面において、弁護士Ｑは、前記の提出された書証並びに前記【Ｘの供述内容】及び【Ｙ の供述内容】と同内容のＸ及びＹの本人尋問における供述に基づいて、本件代物弁済契約が締結さ れた事実が認められることにつき、主張を展開したいと考えている（なお、Ｘが令和３年１月１５ 日、パソコン１台をＣに代金２０万円で売った事実、Ｘが令和４年３月７日、Ｃに対して２０万円 を弁済した本件弁済の事実はいずれも立証されていないものとする。）。弁護士Ｑにおいて、上記 準備書面に記載すべき内容を、提出された書証や両者の供述から認定することができる事実を踏ま えて、答案用紙１ページ以内で記載しなさい。なお、記載に際しては、本件契約書のＡ作成部分の 成立の真正に関する争いについても言及すること。 〔設問５〕 裁判官は、第２回口頭弁論期日において、弁護士Ｑに対し、準備書面の提出をすべき期間を定め た。その法的根拠と目的を簡潔に記載しなさい。 （別紙） （注）押印部分以外は全てパソコンで作成されている。 代物弁済契約書 ＡとＹは、ＹのＡに対する２０万円の貸金の弁済 に代えて、ＡはＹに本件土地を譲渡することに合意 致しました。 令和５年１月２６日 Ａ Ｙ