令和2年 予備試験 論文式 刑事訴訟法 出題の趣旨・論点・解説

本問は，常習傷害罪として包括一罪を構成する可能性がある複数の行為の一部に
つき，確定判決を経た事件（以下「前訴」という。）と，前訴の確定判決前に犯さ
れたが同判決後に発覚して起訴された行為に関する事件（以下「後訴」という。）
の両者，あるいは一方が，単純一罪として訴因構成された事例において，前訴の確
定判決の一事不再理効が及ぶ範囲の検討を通じ，刑事訴訟法の基本的な学識の有無
及び具体的事案における応用力を試すものである。
憲法第３９条は，「何人も，……既に無罪とされた行為については，刑事上の責
任を問はれない。又，同一の犯罪について，重ねて刑事上の責任を問はれない。」
とし，これを受けた刑事訴訟法第３３７条第１号は，「確定判決を経たとき」には，
「判決で免訴の言渡をしなければならない」と定めているところ，本問では，後訴
について，既に確定判決を経たものとみて免訴判決をすべきか，すなわち，確定判
決の一事不再理効の客観的範囲をどのように考えるべきかが問題となる。この点に
ついては，「公訴事実の同一性」（刑事訴訟法第３１２条第１項）の有無を基準とす
る見解や同時訴追の可能性の有無を基準とする見解など様々な立場があり得るが，
いかなる見解を採るにせよ，一事不再理効の根拠・趣旨に言及した上で，その客観
的範囲に関する判断基準を明らかにする必要がある。
また，前者の見解を採った場合に本問で問題となるのは，公訴事実の狭義の同一
性ではなく，公訴事実の単一性の有無であるから，その旨を明らかにした上で，裁
判所は，前訴・後訴の両訴因に記載された事実のみを基礎として単一性を判断すべ
きなのか，それとも，いずれの訴因の記載内容にもなっていない要素について証拠
により心証形成した上で単一性を判断すべきなのかなど，公訴事実の単一性の判断
方法について，その根拠とともに論じることが求められる。
本問の検討に当たっては，実体的には常習特殊窃盗罪を構成するとみられる窃盗
行為が単純窃盗罪として起訴され，確定判決があった後，確定判決前に犯された余
罪の窃盗行為が単純窃盗罪として起訴された事案に関する最高裁判所の判例（最判
平成１５年１０月７日刑集５７巻９号１００２頁）があることから，この判例につ
いての理解も示しつつ，自説の立場から本問の【事例】及び〔設問〕の仮設事例へ
の当てはめを行い，それぞれ免訴判決をすべきか否かの結論を述べる必要がある。
上記判例は，公訴事実の単一性の有無について，基本的には，前訴・後訴の各訴因
の記載のみを基礎としてその比較対照により判断するのが相当であるとしつつも，
訴因自体において一方の罪が他方の罪と実体的に一罪を構成するかどうかにつき検
討すべき契機が存在する場合には，実体に立ち入って付随的に心証形成をし，両訴
因間における公訴事実の単一性の有無を判断すべきであるとしている。この基準に
よる場合には，本問の前訴・後訴の各訴因において，常習性の発露という要素を考
慮すべき契機が存在するかどうかに焦点を当てて，結論を導くこととなろう。