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平成23年 予備試験 論文式 実務基礎(民事) 出題の趣旨・論点・解説

平23予備 実務基礎(民事)実務基礎(民事)

問題

[法律実務基礎科目(民事)]

〔設問1〕 別紙【Xの相談内容】は,弁護士PがXから受けた相談の内容の一部を記載したものである。こ れを前提に,以下の問いに答えなさい。 弁護士Pは,Xの依頼により,Xの訴訟代理人として,AY間の消費貸借契約に基づく貸金返還 請求権を訴訟物として,Yに対して100万円の支払を請求する訴え(以下「本件訴え」という。) を提起しようと考えている(なお,利息及び遅延損害金については請求しないものとする。以下の 設問でも同じである。)。弁護士Pが,別紙【Xの相談内容】を前提に,本件訴えの訴状において, 請求を理由づける事実(民事訴訟規則第53条第1項)として必要十分な最小限のものを主張する 場合,次の各事実の主張が必要であり,かつ,これで足りるか。結論とともに理由を説明しなさい。 ① 平成16年10月1日,Yは,平成17年9月30日に返済することを約して,Aか ら100万円の交付を受けたとの事実 ② 平成22年4月1日,Aは,Xに対して,①の貸金債権を代金80万円で売ったとの 事実 ③ 平成17年9月30日は到来したとの事実 〔設問2〕 弁護士Pは,訴状に本件の請求を理由づける事実を適切に記載した上で,本件訴えを平成23年 2月15日に提起した(以下,この事件を「本件」という。)。数日後,裁判所から訴状の副本等の 送達を受けたYが,弁護士Qに相談したところ,弁護士Qは,Yの訴訟代理人として本件を受任す ることとなった。別紙【Yの相談内容】は,弁護士QがYから受けた相談の内容の一部を記載した ものである。これを前提に,以下の問いに答えなさい。 弁護士Qは,別紙【Yの相談内容】を前提に,答弁書において抗弁として消滅時効の主張をしよ うと考えている。弁護士Qとして,答弁書において必要十分な最小限の抗弁事実を主張するに当た り,消滅時効の理解に関する下記の甲説に基づく場合と乙説に基づく場合とで,主張すべき事実に 違いがあるか。結論とともに理由を説明しなさい。なお,本件の貸金返還請求権について商法第5 22条が適用されることは解答の前提としてよい。 甲説・・時効による債権消滅の効果は,時効期間の経過とともに確定的に生じるものでは なく,時効が援用されたときに初めて確定的に生じる。 乙説・・時効による債権消滅の効果は,時効期間の経過とともに確定的に生じる。時効の 援用は,「裁判所は,当事者の主張しない事実を裁判の資料として採用してはな らない」という民事訴訟の一般原則に従い,時効の完成に係る事実を訴訟におい て主張する行為にすぎない。 〔設問3〕 弁護士Qは,別紙【Yの相談内容】を前提に,答弁書に消滅時効の抗弁事実を適切に記載して裁 判所に提出した。 本件については,平成23年3月14日に第1回口頭弁論期日が開かれた。同期日には,弁護士 Pと弁護士Qが出頭し,弁護士Pは訴状のとおり陳述し,弁護士Qは答弁書のとおり陳述した。そ の上で,両弁護士は次のとおり陳述した。これを前提に,以下の問いに答えなさい。 弁護士P:Y側は消滅時効を主張しています。しかし,私がXから聴取しているところでは,A は,平成22年4月1日にXに本件の貸金債権を譲渡し,同日にYにその事実を電話 で通知した,そこで,Xは,5年の時効期間が経過する前の同年5月14日にYの店 に行き,Yに対して本件の借金を返済するよう求めたが,そのときにYが確たる返事 をしなかったことから,しばらく様子を見ていた,その後,Xが,同年12月15日 に再びYの店に行ったところ,Yの方から返済を半年間待ってほしいと懇請された, とのことでした。このような経過を経て,私がXから依頼を受けて,平成23年2月 15日に本件訴えを提起したものです。ですから,Y側の消滅時効の主張は通らない と思います。 弁護士Q:私も,Yから,A及びXとの間のやりとりについて詳しく確認してきましたが,Yは, 平成22年中に,AともXとも話をしたことはないとのことです。 訴状に記載された本件の請求を理由づける事実及び答弁書に記載された消滅時効の抗弁事実がい ずれも認められるとした場合,裁判所は,本件の訴訟の結論を得るために,弁護士Pによる上記陳 述のうちの次の各事実を立証対象として,証拠調べをする必要があるか。結論とともにその理由を 説明しなさい。なお,各事実を間接事実として立証対象とすることは考慮しなくてよい。 ① Xは,5年の時効期間が経過する前の平成22年5月14日に,Yに対して,本件の 借金を返済するよう求めたとの事実 ② 平成22年12月15日に,YがXに対して,本件の借金の返済を半年間待ってほし いと懇請したとの事実 〔設問4〕 本件の第1回口頭弁論期日において,弁護士Pは,「平成22年4月1日,Aは,Xに対して, ①の貸金債権を80万円で売った。」との事実(設問1における②の事実)を立証するための証拠 として,A名義の署名押印のある別紙【資料】の領収証を,作成者はAであるとして提出した。こ れに対して弁護士Qは,この領収証につき,誰が作成したものか分からないし,A名義の署名押印 もAがしたものかどうか分からないと陳述した。これを前提に,以下の問いに答えなさい。 上記弁護士Qの陳述の後,裁判官Jは,更に弁護士Qに対し,別紙【資料】の領収証にあるA名 義の印影がAの印章によって顕出されたものであるか否かを尋ねた。裁判官Jがこのような質問を した理由を説明しなさい。 〔設問5〕 本件の審理の過程において,弁護士P及びQは,裁判官Jからの和解の打診を受けて,1か月後 の次回期日に和解案を提示することになった。和解条件についてあらかじめ被告側の感触を探りた いと考えた弁護士Pは,弁護士Qに電話をかけたが,弁護士Qは海外出張のため2週間不在とのこ とであった。この場合において,早期の紛争解決を望む弁護士Pが,被告であるYに電話をかけて 和解の交渉をすることに弁護士倫理上の問題はあるか。結論と理由を示しなさい。なお,弁護士職 務基本規程を資料として掲載してあるので,適宜参照しなさい。 (別 紙) 【Xの相談内容】 私は甲商店街で文房具店を営んでおり,隣町の乙商店街で同じく文房具店を営んでいるAとは旧知 の仲です。平成16年10月1日,Aと同じ乙商店街で布団店を営んでいるYは,資金繰りが苦しく なったことから,いとこのAから,平成17年9月30日に返済する約束で,100万円の交付を受 けて借り入れました。ところが,Yは,返済期限が経過しても営業状況が改善せず,返済もしません でした。Aもお人好しで,特に催促をすることもなく,Yの営業が持ち直すのを待っていたのですが, 平成21年頃,今度はAの方が,資金繰りに窮することになってしまいました。そこで,Aは,Yに 対して,上記貸金の返済を求めましたが,Yは返済をしようとしなかったそうです。そのため,私は, Aから窮状の相談を受けて,平成22年4月1日,Yに対する上記貸金債権を代金80万円で買い取 ることとし,同日,Aに代金として80万円を支払い,その場でAはYに対して電話で債権譲渡の通 知をしました。 このような次第ですので,Yにはきちんと100万円を支払ってもらいたいと思います。 【Yの相談内容】 私は,乙商店街で布団店を営んでいますが,営業が苦しくなったことから,平成16年10月1日 に,いとこのAから,返済期限を平成17年9月30日として100万円を借りました。私は,この 金を使って店の立て直しを図りましたが,うまくいかず,返済期限を過ぎても返済しないままになっ てしまいました。Aからは,平成21年頃に一度だけ,この借金を返済してほしいと言われたことが ありますが,返す金もなかったことから,ついあの金はもらったものだなどと言ってしまいました。 その後は,気まずかったので,Aとは会っていませんし,電話で話したこともありません。 そうしたところ,平成23年2月15日に,XがP弁護士を訴訟代理人として本件訴えを起こして きました。そこで,私は,同月21日に,訴訟関係書類に記載されていたXの連絡先に電話をかけて, Xに対し,XがAから本件の貸金債権を譲り受けたという話は聞いていないし,そもそも今回の借金 は,Aから借りた時から既に6年以上が経過しており,返済期限からでも5年以上が経過していて, 時効にかかっているから支払うつもりはないと伝えました。 このような次第ですので,私にはXに100万円を支払う義務はないと思います。 【資料】 領 収 証 X 様 本日,Yに対する百萬円の貸金債権の譲渡代金 として,金八十萬円を領収致しました。 平成22年4月1日 A A印 第 第 第 す を 高 目 三(二(に一( るよ負弁度そ弁 附第第 第第 第第第 第第第 第第第次弁 条弁条自あ条使 たっう護のの護 則十十 十十 九八七 六五四第第第 第第三二一 護 護 由る 命第 めて。士自使士 三二 一章 章章章 章章章五四三 二一章章章 士 弁士弁とこ弁の一 、、 は治命は 章章 章 条 十 節節節 節節 職 護自護独と護自章 弁こ 、が達、 九 裁)他弁共四事組刑 条 依一基 務 士治士立を士覚 護こ そ保成基 解官条弁判 の護同条件織事事事事)職通頼般本 )は)自 )基 士 障の 釈公) ) 件 件 則者規倫 基 は は に の 本 護の 弁士事 の内弁 件 務 、 、 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論点の一覧

出題の趣旨をもとに、採点で問われる点を整理したものです(配点は 100 点満点に換算した目安)。

設問1

  • 訴訟物(譲受債権としての消費貸借契約に基づく貸金返還請求権)と請求原因の全体構造の把握6点
  • ①の事実(消費貸借契約の成立)の要否・十分性10点
  • ②の事実(債権譲渡=権利取得)の要否・十分性/対抗要件は不要であること12点
  • ③の事実(弁済期の到来)の要否7点

設問2

  • 甲説(不確定効果説・停止条件説)に基づく抗弁事実9点
  • 乙説(確定効果説・攻撃防御方法説)に基づく抗弁事実8点
  • 両説の対比と結論(違いの有無)4点・簡潔に

設問3

  • ①催告の事実(時効完成前の催告)についての証拠調べの要否12点
  • ②時効完成後の債務承認(返済猶予の懇請)についての証拠調べの要否12点

設問4

  • 二段の推定(民事訴訟法228条4項と印影の本人の印章による顕出)12点

設問5

  • 弁護士職務基本規程52条(相手方本人との直接交渉の禁止)の適用8点

出題の趣旨(法務省公表)

設問1は,貸金債権を譲り受けて請求する場合の請求を理由付ける事実の説明を
求めるものである。訴訟物である権利の発生,取得及び行使を基礎付ける事実につ
いて,条文を基礎とする実体法上の要件の観点から説明することが求められる。
設問2は,時効の援用に関する考え方の相違が消滅時効の抗弁事実に及ぼす影響
を問うものであり,実体法上の効果発生のための要件という観点から検討すること
が求められる。
設問3は,要件事実が民事訴訟の動態において果たす機能の理解を問うものであ
る。時効完成前の催告(小問1)と時効完成後の債務承認(小問2)について,実
体法上の効果,攻撃防御方法としての意味,相手方の認否といった観点から検討す
ることが求められる。
設問4は,私文書の成立の真正に関するいわゆる二段の推定の理解を問うもので
ある。
設問5は,弁護士倫理の問題であり,弁護士職務基本規程第52条に留意して検
討することが求められる。

参考答案と AI 採点

第1 設問1 1 訴訟物はAY間の消費貸借契約に基づく貸金返還請求権であり、Xはその譲受人としてこれを行使する。よって請求原因として、⑴債権の発生原因事実、⑵Xの債権取得原因事実、…

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出典:法務省「平成23年予備試験」(問題文・出題の趣旨。表示のため改行等を整えています)。論点の一覧・参考答案は AI を用いて X-Law合同会社が作成したもので、誤りを含む可能性があります。