令和6年 司法試験 論文式 刑事訴訟法 出題の趣旨・論点・解説

次の【事例】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事 例】 １ Ｈ県警察Ｉ警察署の司法警察員Ｐは、同県Ｉ市内のアパート（以下「本件アパート」とい う。）２階の２０１号室を拠点として覚醒剤の密売が行われているとの情報を得たことから、 令和５年９月１６日午後８時頃、本件アパートに赴いたところ、本件アパート２０１号室から 出てくる人物を目撃したため、同人を尾行した。すると、同人は、Ｉ市内の路上において、左 手に手提げかばん（以下「本件かばん」という。）を持っていた男性（後に甲と判明した。以 下「甲」という。）と接触し、封筒（以下「本件封筒」という。）を甲に手渡し、甲は、本件 封筒を本件かばんに入れた。これを目撃したＰは、本件封筒の中には覚醒剤が入っているので はないかと疑い、甲が本件アパートから出てきた人物と別れた後、甲に対する職務質問を開始 した。 ２ Ｐが「ちょっといいですか。名前を教えていただけますか。」と尋ねたところ、甲が氏名を 名のったことから、Ｐは無線で甲の前科を照会した。その結果、甲には覚醒剤取締法違反（使 用）の前科があることが判明した。引き続き、Ｐが「先ほど封筒を受け取ってかばんに入れま したよね。封筒の中身は何ですか。」と尋ねたところ、甲は、「貸していたお金を返してもら っただけです。」と答えた。しかし、甲が異常に汗をかき、目をきょろきょろさせ、落ち着き がないなど、覚醒剤常用者の特徴を示していたため、Ｐは、本件封筒の中に覚醒剤が入ってい るとの疑いを更に強め、甲に対し、「封筒の中を見せてもらえませんか。」と言った。 すると、甲がいきなりその場から走って逃げ出したので、Ｐは、これを追い掛け、すぐに追 い付いて甲の前方に回り込んだ。甲は、立ち止まって、「何で追い掛けてくるんですか。任意 じゃないんですか。」と言ったが、Ｐは、「何で逃げたんだ。そのかばんの中を見せろ。」と 言いながら、いきなり本件かばんのチャックを開け、その中に手を差し入れ、その中をのぞき 込みながらその在中物を手で探った。そして、Ｐが本件かばんの中に入っていた書類を手で持 ち上げたところ、その下から注射器が発見された。Ｐが同注射器を取り出し、甲に対し、「こ れは何だ。一緒に署まで来てもらおうか。」と言ったところ、甲は警察署への同行に応じた。 そこで、Ｐは、同注射器を本件かばんに戻した上、同日午後８時３０分頃、甲をＩ警察署まで 任意同行した。 ３ Ｉ警察署への任意同行後、甲が本件かばんやその在中物の任意提出に応じなかったことから、 Ｐは、捜索差押許可状を取得して、本件かばんやその在中物を差し押さえる必要があると考え た。そこで、Ｐは、甲に職務質問を実施した経緯に関する捜査報告書（以下「捜査報告書①」 という。）及び注射器発見の経緯に関する捜査報告書（以下「捜査報告書②」という。）を作 成した。 捜査報告書①には、覚醒剤の密売拠点と疑われる本件アパートから出てきた人物から甲が本 件封筒を受け取って本件かばんに入れたこと、甲には覚醒剤取締法違反（使用）の前科がある こと、甲が覚醒剤常用者の特徴を示していたこと及び甲は本件封筒の中を見せるように言われ ると逃げ出したことが記載されていた。これに対して、捜査報告書②には、本件かばんのチャ ックを開けたところ注射器が入っていた旨記載されていたが、Ｐが本件かばんの中に手を入れ て探り、書類の下から同注射器を発見して取り出したことは記載されていなかった。 ４ Ｐは、同日午後９時３０分頃、捜査報告書①及び捜査報告書②等を疎明資料として、Ｈ地方 裁判所裁判官に対し、「捜索すべき場所、身体又は物」を甲の身体及び所持品、「差し押さえ るべき物」を本件かばん及びその在中物並びに覚醒剤等とする捜索差押許可状の発付を請求し、 その旨の捜索差押許可状の発付を受けた。 同日午後１０時３０分頃、Ｐが同許可状に基づき捜索を実施したところ、本件かばん内側の サイドポケットから本件封筒が発見された。Ｐがこれを取り出して中身を確認すると、覚醒剤 様の白色結晶入りのチャック付きポリ袋が入っていたことから、Ｐは、同結晶の簡易検査を実 施した。その結果、同結晶から覚醒剤の陽性反応が出たことから、Ｐは、同日午後１１時頃、 覚醒剤取締法違反（所持）の事実で甲を現行犯逮捕するとともに、同許可状に基づき、同結晶 入りのチャック付きポリ袋を差し押さえた。 その後、同結晶の鑑定が実施され、同結晶が覚醒剤である旨の【鑑定書】が作成された。同 月２７日、甲は、覚醒剤取締法違反（所持）の事実で、Ｈ地方裁判所に起訴された。 検察官は、第１回公判期日において、前記【鑑定書】の証拠調べを請求したが、甲の弁護人 は、前記【鑑定書】の取調べに異議がある旨の意見を述べた。 ５ 他方、Ｐが本件アパート２０１号室に関する捜査を実施したところ、同室の賃貸借契約の名 義人が乙であること、乙には覚醒剤取締法違反（所持）の前科があり、その前科に係る事件記 録の捜査報告書によれば、乙の首右側に小さな蛇のタトゥーがあることが判明した。 Ｐは、同年９月２７日午後１１時３０分頃、本件アパート２０１号室の玄関ドアが見える公 道上において、本件アパートの張り込みを開始した。Ｐは、同月２８日午前１時３０分頃に男 性１名が、同日午前２時頃に別の男性２名がそれぞれ本件アパート２０１号室に入る様子を目 撃した。Ｐは、これらの男性のうち、同日午前１時３０分頃に本件アパート２０１号室に入っ た男性の顔が乙の顔と極めて酷似していたことから、同男性の首右側にタトゥーが入っている か否か及びその形状を確認できれば、同男性が乙であると特定できると考えた。 同日午前８時頃、Ｐが本件アパート２０１号室から出てきた同男性を尾行したところ、同男 性は本件アパート付近の喫茶店に入店した。そこで、Ｐは、同男性が乙であることを特定する 目的で、同喫茶店において、同店店長の承諾を得た上で、店内に着席していた同男性から少し 離れた席から、ビデオカメラを用いて、同男性を撮影した【捜査①】。Ｐが撮影した映像は、 全体で約２０秒間のものであり、そこには、小さな蛇のタトゥーが入った同男性の首右側や同 男性が椅子に座って飲食する様子のほか、その後方の客の様子が映っていた。 Ｐが同映像に映る男性の容貌及び首右側の小さな蛇のタトゥーの形状を乙のそれと突き合わ せたところ、その特徴が一致したことから、同日午前１時３０分頃に本件アパート２０１号室 に入った男性は乙であると特定することができた。 ６ さらに、Ｐは、乙とその他の男性らとの共犯関係、覚醒剤の搬入状況などの組織的な覚醒剤 密売の実態を明らかにするため、本件アパート２０１号室への人の出入りの様子を監視する必 要があると考えた。しかし、同室の玄関ドアは幅員約５メートルの公道側に向かって設置され ていた上、同ドア横には公道上を見渡せる位置に腰高窓が設置されていたことから、同室に出 入りする人物に気付かれることなく、同室の玄関ドアが見える公道上で張り込んで同室の様子 を間断なく監視することは困難であった。 一方、その公道の反対側には３階建てのビルが建っており、同ビル２階の部屋の公道側の窓 からは、本件アパート２０１号室の玄関ドアが見通せた。そこで、Ｐは、同年１０月３日、同 ビルの所有者及び管理会社の承諾を得て、同ビル２階の前記窓のそばにビデオカメラを設置し、 同日から同年１２月３日までの間、毎日２４時間、本件アパート２０１号室の玄関ドアやその 付近の共用通路を撮影し続けた【捜査②】。 撮影された映像には、同室玄関ドアが開けられるたびに、玄関内側や奥の部屋に通じる廊下 が映り込んでいた。 ７ その後、Ｐは、乙及び２名の男性が毎日おおむね決まった時間に同室に出入りする様子が記 録されていた前記ビデオカメラの映像等を疎明資料として、本件アパート２０１号室の捜索差 押許可状を取得し、同室の捜索を実施したところ、同室内から大量の覚醒剤等が発見されたこ とから、乙らを覚醒剤取締法違反（営利目的所持）の事実で現行犯逮捕した。 〔設問１〕 【鑑定書】の証拠能力について、具体的事実を摘示しつつ論じなさい。 〔設問２〕 下線部の【捜査①】及び【捜査②】のビデオ撮影の適法性について、具体的事実を摘示しつつ 論じなさい。 （参照条文） 覚醒剤取締法 第１９条 次に掲げる場合のほかは、何人も、覚醒剤を使用してはならない。 一 （以下略） 第４１条の２ 覚醒剤を、みだりに、所持し、譲り渡し、又は譲り受けた者（略）は、１０年以 下の懲役に処する。 ２ 営利の目的で前項の罪を犯した者は、１年以上の有期懲役に処し、又は情状により１年以上 の有期懲役及び５００万円以下の罰金に処する。 ３ （略） 第４１条の３ 次の各号の一に該当する者は、１０年以下の懲役に処する。 一 第１９条（使用の禁止）の規定に違反した者 二 （以下略）