令和5年 司法試験 論文式 刑事訴訟法 出題の趣旨・論点・解説

次の【事例】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事 例】 １ Ｖは、令和４年１０月２５日午前２時頃、Ｈ県Ｉ市内のＶ方２階寝室で就寝中、物音に気付 いたため、１階リビングルームに行き、照明をつけた。すると、黒のニット帽、黒のマスク、 黒のジャンパー、黒の手袋、緑の作業ズボン、黒のスニーカー姿の身長１６５センチメートル くらいで、小太りの男性（以下「犯人」という。）がタンスを物色していた。犯人がＶにつか みかかってきたため、Ｖが無我夢中で腕を振ったところ、その拳が犯人の鼻の辺りに強く当た った。これに対し、犯人は、その場にあったゴルフクラブを手に取り、Ｖの左側頭部を１回殴 打して、逃走した。Ｖは、犯人から殴打された左側頭部から出血して、その場に倒れて失神し た。その後、覚醒したＶは、同日午前２時１２分頃、１１０番通報し、強盗の被害に遭って犯 人にゴルフクラブで頭を殴られたこと、犯人はゴルフクラブを持って逃走したと思われること、 犯人の着衣や背格好などを伝えた。 Ｈ県警察Ｉ警察署の司法警察員Ｐは、同日午前２時１８分頃、現場であるＶ方に臨場し、玄 関から１階リビングルームにつながる廊下に足跡があるのを発見した。このとき、Ｐは、Ｖが すぐに病院に救急搬送されたため、Ｖから詳細な被害状況を聞くことができなかった。Ｐらは、 住居侵入・強盗殺人未遂事件（以下「本件事件」という。）として、捜査を開始したが、同現 場からは、足跡以外に、犯人の特定につながる証拠を発見することができなかった。 ２ その後、Ｐは、Ｖ方付近にあるコンビニエンスストアに設置された防犯カメラの映像に、同 日午前２時７分頃、Ｖが１１０番通報した際に告げた犯人の着衣や背格好などに酷似した男性 が、長い棒状の物を手に持ち北西方向に走っている様子が記録されているのを発見した。また、 Ｐは、同コンビニエンスストアから北西に約１キロメートル離れた場所にあるガソリンスタン ドに設置された防犯カメラの映像に、同日午前２時２２分頃、マスクは着けておらず、長い棒 状の物も持っていなかったものの、前記コンビニエンスストアの防犯カメラの映像に記録され ていた男性と酷似した男性が、同ガソリンスタンドの向かいにあるアパートの建物の中に入っ ていく様子が記録されているのを発見した。Ｐは、この男性（以下「甲」という。）が本件事 件の犯人である可能性が高いと考え、甲の動向を確認するため、同日午前４時頃から同アパー ト周辺の公道上での張り込みを開始した。 すると、同日午前６時頃、甲が同アパートの建物から出てきて、同アパートの敷地内にある ごみ置場にごみ袋１袋を投棄した。そこで、Ｐは、同ごみ袋の外観の特徴を公道上から目視し て確認した上で、同アパートの敷地と隣接する大家方に赴いた。このとき、Ｐは、同アパート の所有者である大家から、同アパートでは、居住者に対して、ごみを同ごみ置場に捨てるよう に指示しており、大家が同ごみ置場のごみの分別を確認し、公道上にある地域のごみ集積所に、 ごみ回収日の午前８時頃に搬出することにつき、あらかじめ居住者から了解を得ていることを 聞いた。Ｐは、この日が同ごみ集積所のごみ回収日であったことから、大家と一緒にアパート の敷地内の同ごみ置場に向かい、そこに投棄されていた複数のごみ袋の中から、先ほど特徴を 確認しておいたごみ袋１袋だけを選び、大家から任意提出を受けて領置した【捜査①】。 Ｐは、同ごみ袋をＩ警察署に持ち帰り、同ごみ袋を開けて内容を確認したところ、黒のスニ ーカー１足が入っているのを発見した。捜査の結果、同スニーカーの靴底の紋様が、Ｖ方廊下 に付着していた足跡と矛盾しないものであることが判明した。しかし、同スニーカーは大手デ ィスカウントショップで大量に販売されていたものであった上、同スニーカーから、犯人の特 定につながる証拠を得ることもできなかった。そのため、Ｐは、この段階では甲の逮捕状を請 求することは難しいと考えた。 ３ 一方で、Ｉ警察署の司法警察員らは、犯人の逃走経路と考えられる場所の捜索をしていたと ころ、同月２６日、植え込みの中からゴルフクラブと黒のマスクを発見した。同ゴルフクラブ には血液が付着しており、ＤＮＡ型鑑定により、その血液のＤＮＡ型とＶのＤＮＡ型が一致す ることが判明した。また、同マスクの内側及び外側にも血液が付着しており、ＤＮＡ型鑑定に より、外側に付着した血液のＤＮＡ型とＶのＤＮＡ型が一致することが判明した。一方、内側 に付着した血液については、同マスクが本件事件の凶器であると考えられる同ゴルフクラブと 同じ場所に投棄されていたこと、犯人が犯行当日に黒のマスクを着けており、Ｖの拳が犯人の 鼻付近に強く当たったことなどから、犯人の血液である可能性が極めて高いと認められた。も っとも、ＤＮＡ型鑑定により、そのＤＮＡ型は判明したものの、同ＤＮＡ型は、警察が把握し ていたＤＮＡ型のデータベースには登録されていなかった。 Ｉ警察署の司法警察員らは、甲と犯人との同一性を判断するために、甲のＤＮＡ型を特定す るための証拠を入手したいと考えた。しかし、行動確認の結果、甲方に複数人が出入りしてい ることが判明していたことから、ごみの中から甲のＤＮＡ型を特定するための証拠を入手する ことが難しい状況であった。そうしたところ、Ｐは、ボランティアがＩ市内の公園で開催し、 多数の人に食事の提供をしている炊き出しで、甲が食事の提供を受けていることを把握した。 Ｐは、公園内のごみ箱に甲が投棄した炊き出し用の使い捨て容器を回収することを考えたが、 炊き出しの参加者が多く、甲が使用した容器だけを選別することは困難であると思われた。そ こで、Ｐは、同月３０日、ボランティアの一員として炊き出しに参加し、容器の裏側にマーク を付けて、同容器に豚汁を入れて甲に手渡した。すると、甲は、数人と連れ立って公園を出て 公道上に座り込み、当該容器の豚汁を食べ終えると、空の容器を公道上に投棄して、その場を 去った。Ｐは、ボランティアが炊き出しを終えて公園から去った後、公道上に投棄されていた 複数の容器の中から前記マークの付いた容器を回収して、これを領置した【捜査②】。 その後、ＤＮＡ型鑑定により、同容器に付着した唾液から判明した甲のＤＮＡ型が、犯人の ものである可能性が極めて高い前記ＤＮＡ型と一致することが判明した。そこで、Ｐは、甲の 逮捕状及び甲方の捜索差押許可状を取得し、同年１１月１日、甲を逮捕するとともに、甲方の 捜索を実施し、鍵を開けるための特殊な道具（以下「ピッキング用具」という。）を差し押さ えた。甲は、逮捕後、本件事件について自白し、同月２日にＨ地方検察庁の検察官に送致され、 同日中に勾留された。 ４ Ｉ警察署の司法警察員Ｑは、同月４日、同署において、Ｖから被害状況を聴取した。Ｖは、 Ｑに対し、「犯人が、右手でゴルフクラブのグリップを握り、すごい速さでゴルフクラブを斜 め上から振り下ろして、私の左側頭部を殴った。」旨供述し、その旨の警察官面前調書が作成 された。 ５ Ｑは、同月５日、Ｉ警察署において、甲の取調べを行った。甲は、Ｑに対し、窃盗目的で、 施錠されていたＶ方玄関ドアの特殊な錠をピッキング用具で解錠して室内に侵入し、タンスを 物色するなどしたが、Ｖに発見されたため、逮捕を免れる目的でＶの頭部をゴルフクラブで殴 打した旨供述し、その旨の警察官面前調書が作成された。そこで、Ｑは、甲方から押収された ピッキング用具と同種のもの及び本件犯行時にＶ方に設置されていた錠と同種の特殊な錠を準 備し、同日、同署において、甲に対し、「この道具を使って、この錠を開けられますか。」と 尋ねた。甲は、随時説明しながらピッキング用具を使って解錠した。後日、Ｑは、その解錠の 状況につき、【実況見分調書①】を作成した。同調書には、甲が解錠している前記状況を連続 して撮影した写真が複数枚添付されており、これらの写真の下に、それぞれ「被疑者は、『こ のように、ピッキング用具を鍵穴に入れてこうして動かしていくと解錠できます。』と説明し た。」との記載があった。また、甲が解錠された後の錠を指さしている場面の写真１枚が添付 されており、その下に「被疑者は、『このように解錠できました。』と説明した。」との記載 があった。ところが、その後、甲は、取調べにおいて、黙秘に転じた。 ６ Ｈ地方検察庁の検察官Ｒは、同月８日、同検察庁において、Ｖから被害状況を聴取したとこ ろ、Ｑに対して供述した内容と同様の説明をしたため、その旨の検察官面前調書を作成すると ともに、同日、同検察庁において、Ｖを立会人とした実況見分を実施した。その際、Ｒは、前 記ゴルフクラブと同種のものを準備し、検察事務官Ｓを犯人に見立て、Ｖに対し、被害状況に ついて説明を求めつつ再現させた上、その再現状況を写真撮影した。後日、Ｒは、この結果に つき、【実況見分調書②】を作成した。同調書には、Ｓが右手でゴルフクラブのグリップを握 り、Ｖの左側頭部を目掛けて振り下ろしている場面の写真１枚が添付されており、その下に「こ のようにして、犯人は、右手に持っていたゴルフクラブで私の左側頭部を殴りました。」との 記載があった。 ７ 同月２０日、甲は、住居侵入・強盗殺人未遂罪によりＨ地方裁判所に起訴された。 同被告事件は、裁判所の決定により、公判前整理手続に付された。同手続の中で、公判立会 検察官Ｔは、前記【実況見分調書①】につき、立証趣旨を「甲がＶ方の施錠された玄関ドアの 錠を開けることが可能であったこと」として、証拠調べの請求をした。また、Ｔは、前記Ｖの 検察官面前調書につき、立証趣旨を「被害状況」とし、前記【実況見分調書②】につき、立証 趣旨を「被害再現状況」として、それぞれ証拠調べの請求をした。 これに対し、甲の弁護人は、「犯人性を争う。」と主張し、いずれの証拠についても不同意 とした。 その後、Ｖは、公判前整理手続が終了する前に交通事故により死亡した。 〔設問１〕 下線部の【捜査①】及び【捜査②】の領置の適法性について、具体的事実を摘示しつつ論じな さい。 〔設問２〕 【実況見分調書①】及び【実況見分調書②】の証拠能力について、具体的事実を摘示しつつ論 じなさい。ただし、【捜査①】及び【捜査②】の適否が与える影響については論じなくてよい。