令和5年 司法試験 論文式 行政法 出題の趣旨・論点・解説

は、３５：２５：２０：２０〕） Ａは、Ｂ県において、特別養護老人ホーム及び老人デイサービスセンター等の複数の社会福祉事 業を経営し、Ｂ県における社会福祉事業の中核を担ってきた社会福祉法人であり、Ｃがその理事長 を務めている。Ａの所轄庁であるＢ県知事は、社会福祉法（以下「法」という。）第５６条第１項 及びＢ県社会福祉法人指導監査実施要綱（以下「本件要綱」という。）に基づき、Ａに対し、定期 的に実施している一般監査を実施したところ、Ａから、Ａの業務執行理事（法第４５条の１６第２ 項第２号）であるＤに対し、無利子・無担保でＡの総流動資産の２分の１に当たる１億円もの金員 （以下「本件貸付金」という。）が貸し付けられ、Ａが法第２７条（特別の利益供与の禁止）に違 反している状況にあることが判明した。そこで、Ｂ県知事は、Ａに対し、本件要綱第７条第１項及 び第２項に基づき、期限を定めて、上記貸付けに至った経緯及び責任の所在について調査（以下 「本件調査」という。）をした上、その結果を踏まえた改善状況報告書を提出するよう指示した。 Ｃは、理事会において、本件調査に協力するよう各理事に働き掛けたが、Ｃと対立するＤの非協力 的な態度により本件調査が滞ったため、Ａは、やむを得ず、Ｂ県知事に対し、本件調査が終われば その結果を報告する旨を記載した改善状況報告書を提出した。しかし、Ｂ県知事は、社会福祉法人 として高い公益性の確保が求められるＡの運営を適正化する必要があると判断し、法第５６条第４ 項に基づき、Ａに対し、期限を定めて、本件調査を速やかに終えた上で、早急に本件貸付金の回収 と理事会の機能強化を図る旨の改善措置を採るよう勧告した（以下「本件改善勧告」という。）。 これに対し、Ａが上記期限内に本件調査を終えることができなかったため、Ｂ県知事は、同条第５ 項に基づき、本件改善勧告に関するＡの不遵守を公表したが、Ａがこの公表後にも具体的な改善措 置を講じなかったことから、同条第６項に基づき、Ａに対し、令和４年９月１日、期限を定めて、 本件改善勧告と同じ内容の改善措置を採ることを命じた（以下「本件改善命令」という。）。 本件改善命令後、Ｃは、ようやく事実経緯の一部をＤから聴取することができたが、なおもその 詳細は不明であり、また、Ｄから本件貸付金の返済は直ちには困難であるとの説明を受けた。そこ で、Ａは、Ｂ県知事に対し、本件改善命令を上記期限内に履行することは困難であると申し出たと ころ、Ｂ県知事は、ＣをＡの役員（「役員」とは、法所定の理事及び監事をいう。以下同じ。）か ら退任させるため、法第５６条第７項に基づき、Ａに対し、Ｃの役員解職勧告を行うことにした。 Ａの代表者として同条第９項に基づく弁明手続に赴いたＣは、同手続において、本件調査は徐々に 進んでいることや、本件貸付金を回収した上で理事会の機能強化を図る意欲を有しているため、Ｃ をＡの役員から解職する理由はないことを弁明したが、Ｂ県知事は、令和５年３月１日、Ａに対し、 本件改善命令により課された義務の不履行を理由として、Ｃをその対象とする役員解職勧告を行っ た（以下「本件解職勧告」という。）。これに対し、Ａは、当該勧告に従うつもりがない旨をＢ県 知事に表明したところ、Ｂ県知事は、Ａに対し、行政手続法に基づく聴聞手続を履践した上で、同 年４月２０日、Ａが法第２７条及び本件改善命令に違反し、他の方法により監督の目的を達するこ とができない旨を理由として、法第５６条第８項に基づき、解散を命じた（以下「本件解散命令」 という。）。 Ｃは、本件解職勧告及び本件解散命令の取消訴訟を提起できないかを弁護士Ｅに相談したところ、 Ｅからは、Ａによる本件解散命令の取消訴訟（以下「本件取消訴訟」という。）の提起と執行停止 の申立て（以下「本件申立て」という。）が提案される一方、Ａが本件解職勧告の取消訴訟を適法 に提起できるかどうかについては、引き続き、Ｅにおいて検討するとの回答を得た。そこで、Ｃは、 理事会において、Ｅからの上記提案について説明したところ、Ｄは、自らも原告となり、本件解散 命令の取消訴訟を提起することを検討したいと発言した。 以下に示された【法律事務所の会議録】を踏まえて、弁護士Ｅの指示に応じる弁護士Ｆの立場に 立って、設問に答えなさい。 なお、法の抜粋を【資料１ 社会福祉法（昭和２６年法律第４５号）（抜粋）】に、本件要綱の 抜粋を【資料２ Ｂ県社会福祉法人指導監査実施要綱（抜粋）】に、それぞれ掲げてあるので、適 宜参照しなさい。 〔設問１〕 ⑴ 本件解職勧告が取消訴訟の対象となる処分に該当するか否かについて、想定される反対の見解 の論拠を踏まえて、検討しなさい。 ⑵ Ｄが本件解散命令の取消訴訟を提起した場合を想定し、Ｄに当該取消訴訟の原告適格が認めら れるか、法の規定を踏まえて検討しなさい。ただし、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。） 第９条第２項による検討を行う必要はない。 〔設問２〕 Ａが適法に本件取消訴訟を提起したことを前提に、以下の点を検討しなさい。 ⑴ 本件申立てにおいて、Ａは、行訴法第２５条第２項の「重大な損害」について、どのような主 張をすべきか、想定されるＢ県の反論を踏まえて、検討しなさい。 ⑵ 本件取消訴訟において、Ａはどのような違法事由を主張すべきか、想定されるＢ県の反論を踏 まえて、検討しなさい。解答に当たっては、本件改善勧告及び本件改善命令が適法であること、 並びに本件解散命令に手続的違法はないことを前提にしなさい。 【法律事務所の会議録】 弁護士Ｅ：本日は、Ａの案件について検討します。Ａに対しては、本件取消訴訟の提起と本件申立て を提案したところですが、本件解職勧告についても取消訴訟を適法に提起できるかについて は我々の宿題事項となりました。Ｆさんには、医療法上の病院開設中止の勧告について処分 性を認めた最高裁判決（最高裁判所平成１７年７月１５日第二小法廷判決・民集５９巻６号 １６６１頁）も参考にしながら、本件解職勧告が処分に当たるかどうかの検討をお願いして いましたが、この点はいかがですか。 弁護士Ｆ：はい。本件では、処分性を肯定できる根拠もあるかもしれませんが、当該最高裁判決の事 案との違いや勧告の不遵守に対する罰則規定がないことなどもあり、悩ましいところです。 弁護士Ｅ：そうですか。ただ、本件解職勧告に関しては、法第５６条第９項により、「弁明の機会」 が設けられています。弁明手続は、処分に関して設けられることが多いようにも思うのです が。 弁護士Ｆ：しかし、行政手続法第１３条第１項第１号の聴聞手続の対象を見ると、本件解職勧告が処 分として法定されているとは一概には言えないかもしれません。 弁護士Ｅ：確かにそうですね。それでは、本件解職勧告の処分性の有無については、否定・肯定いず れの見解もあり得るかもしれませんので、当該最高裁判決を参考にしつつ、想定される反対 の見解の論拠も踏まえて、引き続き検討をお願いします。 弁護士Ｆ：承知しました。 弁護士Ｅ：では、次に本件解散命令の取消訴訟について検討しましょう。Ｃによれば、Ｄは自らも原 告となって本件解散命令の取消訴訟を提起することを検討したいと発言していたようです。 Ｄも本件解散命令の取消訴訟を提起するのであれば、私たちの訴訟戦略に影響があるかもし れませんから、念のため、まずはＤの原告適格についても検討しておきましょう。本件解散 命令はＡを相手方とする処分ですから、Ｄは処分の相手方以外の第三者に当たります。Ｄの 原告適格については、行訴法第９条第２項によって検討することになりそうですね。 弁護士Ｆ：しかし、行訴法第９条第２項による検討を経ることなく、Ｄの原告適格を認める余地がな いのかが気になります。事案を異にするとは思いますが、例えば、形式的には処分の相手方 以外の第三者に当たるけれども、処分の相手方に準ずる者として不服申立適格又は原告適格 を認めた複数の最高裁判決（第二次納税義務者に不服申立適格を認めた最高裁判所平成１８ 年１月１９日第一小法廷判決・民集６０巻１号６５頁、滞納者の財産が差し押さえられた場 合の当該財産の共有者に原告適格を認めた最高裁判所平成２５年７月１２日第二小法廷判決 ・裁判集民事２４４号４３頁）もあるところですから、本件でも、Ｄを本件解散命令の相手 方に準ずる者として捉えられるかどうかを検討しておく必要があるように思います。 弁護士Ｅ：そうですね。では、行訴法第９条第２項による検討を行うことなく、法の規定を踏まえて、 Ｄに本件解散命令の取消訴訟の原告適格が認められることになるのか、検討してください。 弁護士Ｆ：承知しました。 弁護士Ｅ：次に、Ａによる本件申立てについて、今日は、行訴法第２５条第２項の「重大な損害」の 要件を満たすかどうかに絞って検討しましょう。「重大な損害」の有無を判断する上での必 要な情報は収集しましたか。 弁護士Ｆ：はい。本件解散命令によりＡは経営している社会福祉事業を継続することができなくなる という不利益を被ることになります。特に、Ａは複数の社会福祉事業を経営している法人で すから、それらの事業を継続できなくなると、Ａだけではなく、多数のＡの福祉サービス利 用者やＡの従業員にも不利益が生ずることになります。もっとも、Ｂ県としては、本件改善 勧告、本件改善命令を経ても、Ａから依然として具体的な改善策が示されていない現状では、 Ａの経営基盤は不安定であると言わざるを得ず、これを放置すれば、Ａの福祉サービス利用 者の待遇が悪化し、Ｂ県におけるＡの多数の利用者にも福祉サービス利用上の被害が及ぶこ とを問題視しているようなのです。 弁護士Ｅ：分かりました。そういえば、「重大な損害」については、弁護士に対する業務停止３か月 の懲戒処分について執行停止を認めた最高裁決定（最高裁判所平成１９年１２月１８日第三 小法廷決定・裁判集民事２２６号６０３頁）がありましたね。この決定と今回のＡの案件と では、損害の回復の困難の程度、損害の性質や程度等は異なるかもしれませんが、この決定 も参考にしながら、「重大な損害」の有無について検討してください。 弁護士Ｆ：承知しました。 弁護士Ｅ：次に、本件取消訴訟の本案部分を検討しましょう。Ｂ県は、本件解散命令に関して法第５ ６条第８項が定める解散命令の要件を満たす旨の理由を提示しています。Ａは、ＡのＤへの 貸付けが法第２７条で禁止されている行為に該当することを認めており、また、本件改善勧 告及び本件改善命令の適法性を争うつもりもありません。以上を踏まえて、Ａとしては、本 件解散命令の違法事由として何を主張することになりますか。 弁護士Ｆ：はい。本件解散命令は、法第２７条違反及び本件改善命令違反を理由とするものですが、 Ｃが退任しないならばＡには適正な法人運営が期待できず、「他の方法により監督の目的を 達することができない」として、直ちに本件解散命令を選択したＢ県知事の判断には問題が あると主張することができると考えます。Ｃ自身はＡの運営改善に向けて努力はしており、 今回の貸付けの事実経緯も一部判明してきたようです。また、Ｂ県知事は、今回の不正がＤ に起因することを認識しているにもかかわらず、本件解職勧告の拒否を本件解散命令におい て重視しているようなので、Ｃがこれに反発するのは無理もありません。 弁護士Ｅ：御指摘の点は、本件解散命令を選択したＢ県知事の判断が正しかったのかどうかに影響し そうですね。ところで、法第５６条の監督措置に関して処分基準はあるのでしょうか。 弁護士Ｆ：処分基準に当たるものはありません。Ｂ県では、法第５６条に基づく監督措置に関し、個 別事案ごとに判断しているようです。ただ、Ｂ県が公表している実績資料を基に本件に類似 すると考えられる事案を確認してみると、Ａと同等の資産規模の法人が理事に対して無利子 ・無担保で１億５０００万円を貸し付けたことを理由として改善命令が出されたが、当該貸 付金が回収されるなど、改善措置が採られた事案では、解散までは命じられていませんでし た。他方で、Ａよりもはるかに資産規模の小さい法人において、１億円が使途不明金として 理事長個人に流出した結果、破産の危機にまで陥り、改善命令が出された後も、理事長自身 が事案の解明にも全く協力せず、当該使途不明金の回収の見込みも立たずに、当該改善命令 に係る措置が採られなかった事案では、解散が命じられていました。これに対して、Ａは今 回の貸付けにより、そこまで経営が破綻している状況にあるわけでもありません。 弁護士Ｅ：分かりました。では、これらの実績資料で挙げられている事例をも参考にしながら、本件 解散命令を選択したＢ県知事の判断が正しかったのかについて検討してください。 弁護士Ｆ：承知しました。 【資料１ 社会福祉法（昭和２６年法律第４５号）（抜粋）】 （目的） 第１条 この法律は、社会福祉を目的とする事業の全分野における共通的基本事項を定め、社会福祉 を目的とする他の法律と相まつて、福祉サービスの利用者の利益の保護及び地域における社会福祉 （中略）の推進を図るとともに、社会福祉事業の公明かつ適正な実施の確保及び社会福祉を目的と する事業の健全な発達を図り、もつて社会福祉の増進に資することを目的とする。 （定義） 第２２条 この法律において「社会福祉法人」とは、社会福祉事業を行うことを目的として、この法 律の定めるところにより設立された法人をいう。 （経営の原則等） 第２４条 社会福祉法人は、社会福祉事業の主たる担い手としてふさわしい事業を確実、効果的かつ 適正に行うため、自主的にその経営基盤の強化を図るとともに、その提供する福祉サービスの質の 向上及び事業経営の透明性の確保を図らなければならない。 ２ （略） （要件） 第２５条 社会福祉法人は、社会福祉事業を行うに必要な資産を備えなければならない。 （特別の利益供与の禁止） 第２７条 社会福祉法人は、その事業を行うに当たり、その評議員、理事、監事、職員その他の政令 で定める社会福祉法人の関係者に対し特別の利益を与えてはならない。 （機関の設置） 第３６条 社会福祉法人は、評議員、評議員会、理事、理事会及び監事を置かなければならない。 ２ （略） （評議員の資格等） 第４０条 次に掲げる者は、評議員となることができない。 一～四 （略） 五 第５６条第８項の規定による所轄庁の解散命令により解散を命ぜられた社会福祉法人の解散当 時の役員 六 （略） ２～５ （略） （役員等の選任） 第４３条 役員及び会計監査人は、評議員会の決議によつて選任する。 ２、３ （略） （役員の資格等） 第４４条 第４０条第１項の規定は、役員について準用する。 ２～７ （略） （理事会の権限等） 第４５条の１３ 理事会は、全ての理事で組織する。 ２ 理事会は、次に掲げる職務を行う。 一 社会福祉法人の業務執行の決定 二 理事の職務の執行の監督 三 理事長の選定及び解職 ３ 理事会は、理事の中から理事長一人を選定しなければならない。 ４、５ （略） （理事の職務及び権限等） 第４５条の１６ 理事は、法令及び定款を遵守し、社会福祉法人のため忠実にその職務を行わなけれ ばならない。 ２ 次に掲げる理事は、社会福祉法人の業務を執行する。 一 理事長 二 理事長以外の理事であつて、理事会の決議によつて社会福祉法人の業務を執行する理事として 選定されたもの ３ 前項各号に掲げる理事は、３月に１回以上、自己の職務の執行の状況を理事会に報告しなければ ならない。（以下略） ４ （略） （解散事由） 第４６条 社会福祉法人は、次の事由によつて解散する。 一～五 （略） 六 所轄庁の解散命令 ２、３ （略） （監督） 第５６条 所轄庁は、この法律の施行に必要な限度において、社会福祉法人に対し、その業務若しく は財産の状況に関し報告をさせ、又は当該職員に、社会福祉法人の事務所その他の施設に立ち入り、 その業務若しくは財産の状況若しくは帳簿、書類その他の物件を検査させることができる。 ２、３ （略） ４ 所轄庁は、社会福祉法人が、法令、法令に基づいてする行政庁の処分若しくは定款に違反し、又 はその運営が著しく適正を欠くと認めるときは、当該社会福祉法人に対し、期限を定めて、その改 善のために必要な措置（役員の解職を除く。）をとるべき旨を勧告することができる。 ５ 所轄庁は、前項の規定による勧告をした場合において、当該勧告を受けた社会福祉法人が同項の 期限内にこれに従わなかつたときは、その旨を公表することができる。 ６ 所轄庁は、第４項の規定による勧告を受けた社会福祉法人が、正当な理由がないのに当該勧告に 係る措置をとらなかつたときは、当該社会福祉法人に対し、期限を定めて、当該勧告に係る措置を とるべき旨を命ずることができる。 ７ 社会福祉法人が前項の命令に従わないときは、所轄庁は、当該社会福祉法人に対し、期間を定め て業務の全部若しくは一部の停止を命じ、又は役員の解職を勧告することができる。 ８ 所轄庁は、社会福祉法人が、法令、法令に基づいてする行政庁の処分若しくは定款に違反した場 合であつて他の方法により監督の目的を達することができないとき、又は正当の事由がないのに１ 年以上にわたつてその目的とする事業を行わないときは、解散を命ずることができる。 ９ 所轄庁は、第７項の規定により役員の解職を勧告しようとする場合には、当該社会福祉法人に、 所轄庁の指定した職員に対して弁明する機会を与えなければならない。この場合においては、当該 社会福祉法人に対し、あらかじめ、書面をもつて、弁明をなすべき日時、場所及びその勧告をなす べき理由を通知しなければならない。 １０、１１ （略） （事業経営の準則） 第６１条 国、地方公共団体、社会福祉法人その他社会福祉事業を経営する者は、次に掲げるところ に従い、それぞれの責任を明確にしなければならない。 一 （略） 二 国及び地方公共団体は、他の社会福祉事業を経営する者に対し、その自主性を重んじ、不当な 関与を行わないこと。 三 （略） ２ （略） 【資料２ Ｂ県社会福祉法人指導監査実施要綱（抜粋）】 （趣旨） 第１条 この要綱は、Ｂ県知事が社会福祉法第５６条第１項の規定に基づき同法第２２条に規定する 社会福祉法人（以下「法人」という。）に対して実施する法人指導監査（以下「指導監査」という。） に関し、基本事項を定めるものとする。 （類型） 第３条 指導監査は、一般監査及び特別監査とし、いずれも実地において行う。（以下略） （実施後の措置） 第７条 県は、指導監査を実施後、法令又は通知等の違反が認められる事項を文書指摘事項に、違反 の程度が軽微又は改善が見込まれる事項を口頭指摘事項に、また、違反が認められない場合で法人 運営に資するものと考えられる事項を助言事項として整理し、文書により通知を行うものとする。 ２ 前項の規定による文書により通知した事項のうち、文書指摘事項については、期限を付して改善 状況報告書の提出を求め、必要に応じて、確認のための再調査を行うものとする。（以下略）