令和5年 司法試験 論文式 刑法 出題の趣旨・論点・解説

以下の【事例１】から【事例３】までを読んで、後記〔設問１〕から〔設問３〕までについて、 答えなさい。 【事例１】 １ 甲は、乙及び丙と共に、後記計画に基づき、常習的に高齢者から現金をだまし取っていた。 その計画は、 ・ 甲が資産家の名簿を見て、現金をだまし取る対象者を選定する。 ・ 甲が警察官に成りすまして相手方に電話をかけ、「Ｘ警察署の○○です。この度、この 地域を担当することになりました。今後、当署からの連絡はこの番号からかけますので、 御登録をお願いします。」などとうそを言って、名前と電話番号を告げる（以下、この内 容の電話を「１回目の電話」という。）。 ・ その翌日、甲が相手方に電話をかけ、「昨日電話した○○です。あなたの預金口座が、 不正に利用されている疑いがあります。捜査のために必要なので、お持ちの預金口座に１ ００万円を超える残高があるようでしたら、速やかに全額を引き出して自宅に持ち帰った 後、こちらに電話をください。」などとうそを言う（以下、この内容の電話を「２回目の 電話」という。）。 ・ 相手方に預金口座から現金を引き出させて、自宅にその現金を持ち帰らせる。 ・ その後、相手方からかかってきた電話で、甲が、相手方の現金引出しを確認した上、「こ れから警察官がそちらに向かいます。」とうそを言う。 ・ その約１時間後、乙及び丙が警察官を装って相手方の家を訪ねる。 ・ 乙及び丙が、捜査のために必要なので現金を預けてほしい旨のうそを言い、その交付を 受けて現金をだまし取る。 というものであった。 ２ 甲らは、上記計画に従い、以下の行為に及んだ。 ① 甲は、某月１日、名簿から現金をだまし取る対象者として高齢の男性Ａを選んだ。 ② 甲は、同日午前１０時、Ａに１回目の電話をかけた。 ③ 甲は、同月２日午前１０時、Ａに２回目の電話をかけた。 ④ 甲のうそを信用したＡは、預金口座から２００万円を引き出して自宅に持ち帰った。 ⑤ 甲は、同日正午、Ａからかかってきた電話に出て、Ａが２００万円を引き出したことを 確認した上、Ａに対し、「これから警察官がそちらに向かいます。」とうそを言った。 ⑥ 乙及び丙は、甲の指示に基づき、同日午後１時、警察官を装ってＡ宅を訪ねた。 しかし、乙らの姿を見て不審に思ったＡが玄関ドアを開けなかったため、乙及び丙は、捜査の ために必要なので現金を預けてほしい旨のうそを言うことができないまま、Ａから現金をだまし 取ることを断念した。 〔設問１〕 【事例１】におけるＡに対する甲の罪責に関し、以下の⑴及び⑵について、答えなさ い。なお、⑴及び⑵のいずれについても、自らの見解を問うものではない。 ⑴ 甲に詐欺未遂罪の成立を認める立場から、その結論を導くために、どのような説明が考えられ るか。詐欺罪が「人を欺いて財物を交付させ」るという手段・態様を限定した犯罪であるのに、 その実行の着手に「現金の交付を求める文言を述べること」を要しないと考える理由に触れつつ 論じなさい。 ⑵ ⑴の説明に基づくと、上記①～⑥のうちどの時点で実行の着手を認めることになるのか。具体 的事実に即して、それより前の時点との実質的相違を明らかにしつつ論じなさい。 【事例２】（【事例１】の１の事実に続けて、以下の事実があったものとする。） ３ 甲は、上記計画に従い、某月５日午前１０時、名簿から現金をだまし取る対象者として高齢で 一人暮らしの男性Ｂを選んだ上、Ｂに１回目の電話をかけ、さらに、同月６日午前１０時、２回 目の電話をかけた。Ｂは、甲のうそを信用し、同日午前１０時３０分、預金口座から３００万円 を引き出して自宅に持ち帰った。甲は、同日正午、Ｂからかかってきた電話で、Ｂが３００万円 を引き出して自宅に持ち帰った旨を聞いたことから、「これから警察官がそちらに向かいます。」 とうそを言い、Ｂは「分かりました。待っています。」と答えた。甲は、乙及び丙に対し、高齢 で一人暮らしの男性Ｂがうそを信用し、３００万円を自宅に用意している旨を告げ、計画どおり、 捜査のために必要なので現金を預けてほしい旨のうそを言って、３００万円をだまし取ってくる ように指示し、乙及び丙はこれを了承した。 ４ 乙は、甲の上記指示を受け、丙と共にＢ宅に向かうことにしたが、その道中で、Ｂを縛り上げ てしまえば、より確実に現金を手に入れることができると考え、丙に対し、「ジジイをだますよ り、縛った方が確実に金を奪える。縛って、金を奪ってしまおうぜ。奪った３００万円を３人で 分ければ問題ないだろう。」などと言い、丙はこれを了承した。そして、乙及び丙は、Ｂの手足 を縛るためのロープと口を塞ぐための粘着テープを準備した上、同日午後１時、Ｂ宅へ赴き、イ ンターホンを鳴らして警察官であることを告げ、Ｂに玄関ドアを開けさせた。乙及び丙は、直ち にＢ宅内に押し入り、Ｂの手足をそれぞれロープで縛り、口を粘着テープで塞ぎ、Ｂを床の上に 倒した。そして、リビングルームに移動した乙及び丙は、Ｂが預金口座から引き出してテーブル 上に置いていた上記３００万円を見付け、同日午後１時１０分、同３００万円を持ってＢ宅を出 た。その後、乙及び丙は、甲に対し、いつもどおりのやり方でＢから３００万円をだまし取って きたと虚偽の報告をし、それぞれ１００万円ずつ山分けした。 ５ 同日午後３時、Ｂの娘ＣがＢ宅を訪れ、緊縛されたＢを発見した。Ｃから上記ロープ及び粘着 テープを取り外してもらったＢは、立ち上がろうとしたものの、長時間の緊縛による足のしびれ でふらついて倒れそうになった。そのため、Ｃは、Ｂを座らせ、そのままでいるように言った。 Ｂは、それにもかかわらず、その１分後、Ｃがその場を離れた隙に、奪われた物の有無を確認す るために立ち上がろうとした。その際、Ｂは、まだ上記足のしびれが残っていたために、転倒し て床に頭を打ち付け、全治２週間を要する頭部打撲の傷害を負った。 〔設問２〕 【事例２】における甲、乙及び丙の罪責について、論じなさい（住居等侵入罪（刑法 第１３０条）及び特別法違反の点は除く。）。 【事例３】（【事例２】の事実に続けて、以下の事実があったものとする。） ６ Ｙ警察署の警察官Ｄは、【事例２】に係る事件につき、乙に対する逮捕状を取得し、乙の逮捕 に向かったところ、乙が細い路地を丁と共に歩いているのを発見した。Ｄは、逮捕のため、乙に 接近しようとしたが、それに気付いた乙が走って逃げ出したため、急いで乙を追おうとした。丁 は、乙が警察官に逮捕されそうになっていることを察し、乙を逃がそうと考え、怒号しながら両 手を広げて立ちはだかり、道を塞いだ。そのため、Ｄは、直ちに乙を追い掛けることができず、 乙を逮捕することができなかった。 ７ その後、Ｄは、Ｙ警察署の警察官５名に乙を追跡して逮捕するよう応援を要請した。丁は、警 察官による乙の逮捕を妨害しようと考え、Ｙ警察署に電話をかけ、「Ｙ署近くの路上で、通り魔 に刺されました。すぐに来てください。」などとうそを言った。そのため、上記警察官５名は、 更なる通り魔事件発生への警戒等を行わざるを得なくなった結果、乙を追跡できず、乙を逮捕す ることができなかった。 〔設問３〕 【事例３】における前記６の事実につき、丁に業務妨害罪の成立を否定しつつ（丁に よる怒号などは、公務執行妨害罪における暴行・脅迫には当たらないが、業務妨害罪における威 力には当たることを前提とする。）、前記７の事実につき、丁に上記警察官５名に対する業務妨 害罪の成立を肯定する立場からは、その結論を導くために、どのような説明が考えられるか、論 じなさい。なお、自らの見解を問うものではない。