令和3年 司法試験 論文式 民法 出題の趣旨・論点・解説

１ 設問１について
⑴ 設問１は，民法第１９２条及び第１９３条に関する基本知識を確認する趣旨の出題であり，
これらの規定がどのような関係に立つか，指図による占有移転による即時取得は認められる
か，盗品・遺失物につき被害者が回復請求をするまでの使用利益が誰に帰属するかなどにつ
いて理解を問うものである。
⑵ 請求１については，Ａが占有者Ｃに対して甲の所有権に基づく返還請求権を行使するもの
であることを示す必要がある。これに対し，Ｃは，下線部㋐において，Ｄが甲の所有権を即
時取得したことにより，Ａが所有権を喪失したとの抗弁を主張していると考えられ，この抗
弁に言及することが求められる。占有権原を有するとの抗弁を主張していると考える余地も
あるが，仮にそのような主張をしようとする場合には，使用貸主が所有権を有していること
が前提とされなければならず，また，使用借権は第三者対抗力を欠くから，結局は，Ｄが甲
を即時取得し，それによってＡが甲の所有権を喪失したことに言及する必要がある。
Ｄの即時取得が認められるかを解答するに当たっては，即時取得の要件について，本問に
おける具体的な事実に当てはめて検討することが必要になる。その際，要件の一部について
は推定が認められていること，善意無過失の意義などについても触れておくことが望ましい。
本問においては「占有を始めた」という要件がポイントとなり，Ｄは指図による占有移転に
よってその間接占有を承継取得したことを指摘する必要がある。
下線部㋑におけるＡの反論は，指図による占有移転によっては即時取得に必要な「占有を
始めた」という要件は満たされないと主張するものであり，観念的な占有の移転によっては
「占有を始めた」とはいえないことを指摘する趣旨のものであることを示す必要がある。そ
の上で，民法第１９２条の「占有を始めた」という要件が同法第１７８条の「引渡し」の要
件と区別されることから，後者を満たしても前者を満たすとは当然にはいえないことも指摘
されていることが望ましい。
次に下線部㋒におけるＡの反論は，甲が盗品であることから，たとえ民法第１９２条の要
件が満たされるとしても，同法第１９３条に基づき，Ａは甲の回復を求めることができると
いう趣旨を述べるものであると考えられる。そこで，甲が盗品であること，Ｃが甲の「占有
者」であること，Ａによる回復請求は盗難の日から２年を経過していないことを指摘する必
要がある。その際，同条における「占有者」を同法第１９２条の「占有を始めた者」と同義
に解すべき理由がないことも示されていることが望ましい。もっとも，この点に関しては，
同法第１９３条と同法第１９２条の「占有者」を同義に解したうえで，Ｄが「占有者」に当
たり，Ｄとの使用貸借関係に基づき甲を占有するＣはＤと別個独自の地位を主張して甲の回
復請求を拒むことはできないとの説明や，盗難時から２年間は同条による即時取得がそもそ
も生じ得ないとして，同法第１９３条の要件のうち盗品であることと期間以外のものが充足
されているかどうかの検討を経ることなく，Ａは所有権に基づき甲の返還請求権を行使する
ことができ，Ａとの関係で占有権原を有しないＣはこれを拒むことができないという説明も
考えられる。
請求１の当否を検討するに当たっては，下線部㋐から㋒までの各主張の趣旨を正確に理解
した上でそれぞれの当否を検討する必要がある。まず，下線部㋑のＡの反論に関しては，そ
の当否についていずれの立場に立つにしても，民法第１９２条の「占有を始めた」とは，占
有者が「一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるがごとき占有を取得すること」を意味す
るものと解する判例準則（最判昭和３５・２・１１民集１４巻２号１６８頁）が確立してい
ることを踏まえ，下線部㋑におけるＡの反論の内容がこの判例準則の理解として適切である
かどうかについて理由を付して述べることが求められる。そして，Ｄによる即時取得の成否
について検討した上で，民法第１９３条の適用の可否について検討し，ＣはＡからの甲の返
還請求を拒絶することができないという結論を述べる必要がある。
⑶ 請求２では，Ｃが甲の占有を開始した令和２年５月１日から甲をＡに返還するまでの間の
使用利益が誰に帰属するかが問われている。盗品・遺失物の占有者が占有の開始時から被害
者又は遺失者に目的物を返還するまでの間の使用利益の帰属について，民法第１９４条が適
用される事例においては，所有権帰属の観点ではなく，同条の趣旨に基づき，代価弁償の提
供があるまでの間の使用収益権が占有者に認められている（最判平成１２・６・２７民集５
４巻５号１７３７頁）。しかし，本問は同条の適用事例ではなく，同法第１９３条が同法第
１９２条とどのような関係に立ち，どのような効果を定めているのかが別途問題となり得る。
まず，Ａは，Ａに甲の所有権が帰属するという前提に立ち，使用貸借契約に基づく占有権
原を主張することができないＣに対し，不当利得返還請求権に基づいて使用利益の返還を請
求していることを示す必要がある。
そこで，民法第１９３条の趣旨に鑑み，盗難又は遺失から回復請求がされるまでの間の所
有権が原権利者と占有者のいずれに帰属するかが問題になり，この点について理由を付して
その結論を述べる必要がある。判例は，同条の効果について，占有者がいったんその物につ
き即時取得した所有権その他の本権を回復するのではなく，占有者が盗難又は遺失の時から
２年以内に被害者又は遺失主より回復の請求を受けない場合にはじめてその物の上に行使す
る権利を取得する趣旨を定めたものであると解している（大判大正１０・７・８民録２７輯
１３７３頁）。原所有者帰属説によると，ＣはＢからＤへの譲渡がされた後も無権原でＡの
所有物である甲を占有し使用していたこととなり，使用利益の返還に関しては同法第１８９
条及び第１９０条の定めに従うべきこととなる。Ｃが善意であれば同法第１８９条第１項に
基づき甲の果実収取権を有し，少なくとも回復請求をされるまでの使用利益についても返還
する必要がなく，Ａは，令和２年５月１日以降回復請求がされるまでの間の甲の使用料相当
額の支払をＣに求めることができない。もっとも，本権に基づく訴えに敗訴し，悪意占有者
とみなされる場合，Ｃは訴え提起時以降甲を返還するまでの使用料相当額の支払義務を負う。
なお，甲を直接占有するＣは「占有者」に当たり，間接占有者としてＢがかつて存在してい
た，あるいは現にＤが存在するとしても，上記の結論に影響を及ぼさないことも併せて指摘
されることが望ましい。
占有者帰属説は，回復請求の効果が遡及するという立場と将来に向かって効力を生ずると
いう立場に分かれ得るが，効果が遡及するという立場からは，甲の所有権はＡの下にとどま
っていたことになるため，ＡＣ間の法律関係は原所有者帰属説と同様に処理される。他方，
将来に向かって効力を生ずるという立場を採る場合には，占有者に使用収益権能が帰属する
以上，占有者の主観的態様を問わず，およそ原権利者がその間の使用利益相当額の支払請求
をすることができないとする結論が比較的に自然に導かれるが，目的物の所有権の帰属と使
用利益の帰属が分離して規律されているとする見方もあり得ないではない。いずれの立場で
あっても，ＤがＢから甲を譲り受ける令和２年５月１５日以前の使用料相当額にかかる請求
に関しては，Ｃは無権原占有であるという評価を免れないから，この間の使用利益の返還に
ついては別途検討する必要がある。
２ 設問２について
⑴ 設問２は，有償の役務提供契約が中途で終了した場合の法律関係を，特にその場合の報酬
及び損害賠償について問うものである。当該役務提供契約の性質決定に関して，当該契約に
おける債務の内容及びその特徴を明らかにし，民法の規定する役務提供型の契約類型の特質
を踏まえて，当該契約の性質を決定することができるか，また，それを前提として，その中
途終了の場合の報酬や損害賠償に関連する民法の規定の構造を理解しているか，契約類型に
伴う異同について理解しているかを問うものである。
⑵ ＡＥ間の契約①は有償の役務提供契約であるところ，雇用（労働契約）は使用者との間の
指揮命令関係の下での役務提供，請負は仕事の完成という結果の保証，委任は結果保証を伴
わない事務の委託と裁量ある他人の事務の処理をもって，それぞれの特質と解されている。
ＡＥ間には，使用者・労働者の指揮命令関係は認められず，ＥはＡから独立して役務を提供
するものであるから，契約①の性質としてあり得るのは，請負，委任（法律行為でないこと
から準委任（民法第６５６条）），またはいずれでもない非典型契約（無名契約）である。
契約①の性質をいずれと決定するかに当たっては，それぞれの契約類型の特質とともに，
その特質に対応した契約①におけるＥの役務提供の内容を明らかにすることが求められる。
すなわち，請負の場合には，何をもって仕事の完成・結果保証といえるのか，委任の場合に
は，何をもってＡの事務の委託あるいは裁量ある事務の処理といえるのか，また，無名契約
の場合は典型契約の類型に該当しないという判断がどのように基礎付けられるのかを，Ｅの
債務内容に照らして明らかにする必要がある。
契約①の性質の決定に当たっては，月額報酬と成果報酬が組み合わされているという契約
①における報酬の定め方の捉え方も手がかりとなるため，契約①におけるＥの債務内容の確
定とその特質の抽出，契約①の性質決定においては，報酬の定め方を通じて，これらの報酬
が何に対して支払われるものかについても考慮することが望ましい。
⑶ Ａによる契約①の解除の性質は，任意解除権の行使によるものであると考えられる。請負，
委任については，民法に任意解除権に関する規定が設けられている。無名契約であるときは，
そのルール自体を構築していく必要があるが，Ａのための役務提供であることなどに鑑み，
請負や委任等の規定を手掛かりとして，少なくとも，Ａからの解除は認められると論じるこ
とになろう。それぞれの立場から，根拠条文の要件を踏まえ，【事実】に即して当てはめる
必要がある。
Ａの解除を債務不履行解除とみる余地がないわけではないが，Ｅが提供する役務の性質上，
Ｅには相当の裁量が認められるものと解されるので，Ａによる改善要求が抽象的なものにと
どまっていることも考慮すると，Ｅによる講座の運営がその裁量を逸脱したものとして債務
不履行に当たると評価することは，結論的には困難であると考えられる。
⑷ ＡＥ間の報酬の取決めは，Ｅによる本件講座の提供に対して月々の報酬と，Ａの従業員で
ある受講者の乙検定の合格者数に応じた成果の報酬（成功報酬）という２本立てでされてい
る。Ｅの請求３は，Ａによる契約①の解除に伴い，講座提供がされた８月分について未払報
酬の支払を求めるものである。
報酬については，準委任の場合も請負の場合も役務提供が先履行であり後払いが原則であ
る（民法第６４８条第２項，第６３３条）。約定の月額報酬については，契約①を準委任と
みる考え方においては，民法第６４８条第２項ただし書により準用される同法第６２４条第
２項により，期間経過後に報酬を請求することができる。もっとも，対応する期間に履行が
されていることが前提であるから，Ｅの役務提供が契約に適合した債務の履行であったかが
問題となり，債務不履行の該当性を判断することになる。請負の場合は，民法第６３３条た
だし書・第６２４条第１項により，約定の役務提供が終わった後でなければ報酬を請求する
ことができない。仕事完成前の解除がされた場合には，同法第６３４条により，既にした役
務提供によってＡが利益を受けているかどうかが問題となる。５か月の役務提供をもって仕
事の完成とみるか，月々の講義・役務提供が５か月分用意されるものとみるかによって中途
解約であるかどうかが異なり，報酬の根拠条文が異なるため，Ｅの債務内容に即して根拠条
文及び請求の可否を示す必要がある。その前提として，債務の履行が必要であることは準委
任の場合と同様である。
⑸ 請求４の１２０万円の支払請求は，役務提供がされていない９月分，１０月分についてそ
の月額報酬相当分を損害賠償として請求するものと考えられる。また，通学講座における代
替講師のこの間の報酬４０万円の支払は，Ｅが９月・１０月の履行の準備のために支出を余
儀なくされたものであり，約定どおりの報酬が得られたならばそれに織り込まれる性格の支
出である。
中途解除の場合の損害賠償については，任意解除の場合，契約①が準委任であれば民法第
６５１条第２項によることになる。したがって，Ｅに不利な時期の解除であるとき，契約①
が受任者Ｅの利益をも目的とするものであるときのいずれかの場合には，ＡはＥに対しその
損害を賠償しなければならない。設問では，Ｅは，期間全体にわたり他の講座を断り（他の
収入機会の喪失），また，代替要員の手配（準備費用投下）などを行っており，「不利な時期」
の解除に該当する余地がある。そのため，同項第１号にいう「不利な時期」とは何を指すの
かを明らかにしつつ，本件のそれらへの該当性を判断し，また，それぞれの場合の損害賠償
の内容について検討する必要がある。損害賠償を認める場合，まず，具体的に何が損害賠償
の範囲に含まれるかを示す必要がある。損害賠償の範囲は不利な時期に解除したことによる
損害に限られるというのが通説であり，そのように解釈される理由についても示すことが望
ましい。また，委任契約が解除されなければ受任者が得たであろう利益から受任者が債務を
免れることによって得た利益を控除する必要がある。
同項第２号の「受任者の利益」については，報酬を得るだけでは該当しないことが明文化
されている。設問では，それ以外に受任者の利益として評価できる事実は見受けられない。
任意解除の場合のＥの損害賠償請求については，これらについても言及することが望ましい。
準委任の場合には，損害賠償の成否は「やむを得ない事由」の存否に左右されるため（民
法第６５１条第２項柱書ただし書），それについて検討する必要がある。
請負の場合は，完成前に解除されたと捉えるのであれば民法第６４１条により損害賠償が
必要であり，その場合の損害賠償は履行利益賠償となる。したがって，Ｅは，９月分，１０
月分について，報酬から節約できた費用を差し引いた分を請求でき，一方，１０月分につい
て他所の講座を引き受けたことで得た報酬分は，損益相殺によって差し引くことになる。
無名契約の場合には，請負と委任のいずれに引き付けて考えるかによる。
３ 設問３について
⑴ 設問３は，連帯保証ないし共同保証に関する条文と判例を正確に理解し，これを事例の解
決のために適切に用いることができるかを問うものである。
⑵ 小問⑴は，保証人が債権者からの請求を拒絶することのできる事由について問うものであ
る。
ＨはＦに対して保証債務の履行を請求しているが，本問を検討する上では，まずＨのＦに
対する５００万円の支払請求についての請求原因を明らかにしておくことが求められる。Ｈ
のＦに対する請求の根拠（請求原因）は，ＡがＨとの間で諾成的消費貸借契約である契約②
を締結し，借入金５００万円の交付を受けたこと，Ｆは，Ｈとの間で本件債務を連帯保証す
る旨の契約③を書面により締結していることである。
Ｆは，Ｈによる保証債務の履行請求に対して，まず，保証債務の消滅時効を援用し，債務
の全額の支払を拒むことが考えられる。また，Ｆとしては主債務の時効消滅を援用すること
もでき（民法第１４５条括弧書），主債務が消滅すれば，付従性によって保証債務も消滅す
る。解答に当たっては，関連条文を示しながら，事実に即して消滅時効を主張することの可
能性を指摘することが求められる。
本問では，Ａが令和１０年６月２０日に弁済の猶予を求める書面を送付して債務を承認し
ており，これによって時効は更新されている（民法第１５２条第１項）。本問の場合，令和
１５年５月１０日の時点では，それから５年は経過していないので，消滅時効は完成してい
ないことになる。Ｆが自身の負う保証債務の消滅時効を援用しようとしても，主債務者によ
る時効の更新は保証人に対してもその効力を生ずるものとされているため，これは認められ
ない。また，Ｆが主債務の消滅時効を主張しようとする場合も，主債務について消滅時効の
更新がされており，保証人はこれを否定することができないから，やはり認められない。Ｆ
がどちらの債務の消滅時効を援用するか，ということと，Ａの債務承認による時効更新の影
響が同債務にどのように及ぶのか，ということとが矛盾なく説明されている必要がある。こ
こでは，主債務者の債務承認による時効更新の保証債務に対する影響関係が理解できている
かが問われることとなる。
次に，ＡはＨに対して絵画丙の売買契約による１００万円の売買代金債権を有しており，
Ａが本件債務についてこの売買代金債権を自働債権とする相殺権を有していることを理由と
して，保証人であるＦは，１００万円分の支払を拒むことが考えられる（民法第４５７条第
３項）。ここでは，主債務者の相殺権をもってする履行拒絶の可能性とその根拠条文が摘示
されている必要がある。
もっとも，ＡがＨに対して有する売買代金債権の弁済期は令和４年８月３１日であり，令
和１５年５月１０日の時点ではそれから１１年が経過しているため，ＦがＡの相殺権を理由
として履行を拒絶した場合，Ｈとしては，自働債権が時効消滅しており，Ａの相殺（ひいて
は，そのことに基づくＦの履行拒絶）は認められない，と主張することが考えられる。時効
によって消滅した債権を自働債権とする相殺をするためには，自働債権の消滅時効期間経過
以前に受働債権と相殺適状にあったことを要し，そのためには受働債権の弁済期が現実に到
来していたことを要するとした判例があり（最判平成２５・２・２８民集６７巻２号３４３
頁），解答に当たっては，この判例を正しく理解している必要がある。単に判例の結論を知
っていてそれを問題の事例に当てはめる，というだけでなく，なぜそのような解釈が採られ
るべきなのか，そして判例と同じ結論が本問の事例においても妥当するのかを説明すること
が求められる。
⑶ 小問⑵は，連帯保証人と主債務者，共同連帯保証人との関係について，弁済をした連帯保
証人がすることのできる求償の範囲を問うものである。
連帯保証債務の弁済をしたＦは，主債務者Ａに対して求償をすることができる。ＦがＡの
委託を受けない保証人であるため，求償の根拠は，民法第４６２条第１項ないし事務管理に
基づく費用償還請求（同法第７０２条第１項）に求められる。求償が認められる範囲につい
ては，同法第４６２条第１項が準用する同法第４５９条の２第１項により，主債務者が弁済
の当時利益を受けた限度となる。このことから，ＦはＡに対して弁済以後の法定利息や費用
等までは請求できないことを示したうえで，求償額が３００万円となることを説明すること
が求められる。
共同保証人のうちの１人が自己の負担部分を超える額を弁済したときは，他の共同保証人
に対して求償をすることができる（民法第４６５条第１項）。共同保証人間の求償の場合は，
弁済額が負担部分を超えていなくても負担部分の割合に応じて認められるという連帯債務者
間の求償とは要件が異なり，負担部分を超える額を弁済したことが必要である。本問におい
ては，ＦがＨにした３００万円の弁済が自己の負担部分を超えるものであるならば，ＦはＧ
に対してその分の求償をすることができる。
そこで，共同保証人の内部的負担割合は特約等がなければ各自平等となること，Ｆが債権
者から一部免除を得ていることを踏まえて，本問における具体的な事実関係に当てはめてＦ
の負担部分を算出し，その上で求償の可否及び求償権の額を解答することが求められる。Ｆ
がＨにした免除がＧをも免除する趣旨のものと解すべき事情が認められない限り，当該免除
があってもＦとＧの内部的負担部分は各２５０万円のままであり，Ｆとしては，弁済をした
３００万円から２５０万円を差し引いた５０万円をＧに対して求償できることとなる。