令和3年 司法試験 論文式 刑事訴訟法 出題の趣旨・論点・解説

次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事 例】 １ 令和２年８月４日午前９時３０分，Ｈ県Ｉ市内の一戸建て家屋に住む女性Ｖ（当時７７歳）の自 宅に電話が掛かってきた。電話を掛けてきた男は，Ｓ銀行の職員を装い，Ｖに対し，「Ｖさんの預 金口座が犯罪組織に利用されており，このままでは預金が全て引き出されてしまいます。本人確認 が必要ですので，これから私が質問する内容に正確にお答えください。」と言った。Ｖは，Ｓ銀行 Ｉ支店に多額の預金をしていたこともあって，電話の相手をＳ銀行の職員であると信じ，尋ねられ るままに，住所がＨ県Ｉ市Ｋ町３丁目４５番地，生年月日が昭和１８年４月１０日，夫と死別し， 一人暮らしで，一人息子は他県に住んでいること，Ｓ銀行Ｉ支店に約２０００万円の預金があり， 台所の食器棚にいわゆるタンス預金として現金５００万円があることを話した。電話の相手は，Ｖ に対し，「午前中に私どもの職員がお宅に伺います。」と伝え，電話を切った。 その２時間後，Ｓ銀行の職員を装った１名の男がＶ方を訪れ，Ｖによって玄関ドアの鍵が開けら れると同時にＶ方内に押し入り，いきなりＶの顔面に催涙スプレーを吹き付けた。そして，同男は， 持っていたロープでＶの身体を後ろ手に緊縛し，さらに，持っていたガムテープで，Ｖの鼻を塞が ないようにしてその口を塞いだ上，台所の食器棚から現金５００万円を取り出してこれを強奪した。 その後，同男は，ロープでＶの両足を縛り，逃走した（以上の事件を，以下「本件住居侵入強盗」 という。）。 ２ その３０分後，たまたまＶ方を訪れたＶの息子が，ロープで緊縛されて倒れているＶを発見し， 直ちにＶを助けるとともに，１１０番通報をした。 その後，Ｈ県警察は，事件当時Ｖ方周辺に駐車されていた不審車両に関する情報を基に，犯行の 際に使用されたレンタカーを割り出し，同車を借りたのが甲であることを突き止めた。 Ｈ県警察司法警察員Ｐらは，甲方の捜索差押許可状の発付を受けた上で，同許可状に基づき，令 和２年８月５日午前９時から，Ｈ県Ｍ市内にある一人暮らしの甲方の捜索を実施し，引き続き，甲 をＨ県Ｍ警察署に任意同行した。そして，Ｐらが本件住居侵入強盗について甲から事情を聴くと， 甲は，「Ｖさん方に押し入り，Ｖさんを縛り上げて５００万円を奪ったのは私です。」と述べた。 そこで，Ｐは，その旨を録取した供述調書１通を作成した。 また，甲は，「私は，乙の指示で今回の強盗を行い，５００万円は乙に全額手渡しました。私た ちは，Ｈ県Ｉ市内のＡビル２１号室をアジトとしており，そこには私と乙だけが出入りし，そこか ら乙が強盗のターゲットになる相手に携帯電話で電話を掛けていました。昨日は，午前１０時３０ 分，乙に呼び出されてそのアジトに行きました。そして，乙から，Ｖさんに関する情報や犯行に使 う道具などについて印字された紙を見せられ，その説明を受けました。その後，私はＶさんの家に 向かったのです。」「アジトには，パソコンとプリンターのほか，強盗のターゲットになる人の氏 名と電話番号の入った名簿データが保存されているＵＳＢメモリがあります。その名簿には，Ｖさ んの氏名と電話番号もあるのではないかと思います。このＵＳＢメモリは，パスワードが掛けられ ていて，一度でも間違えると初期化されてしまいます。パスワードは８桁の数字で，乙しか知りま せん。また，乙の背後には，警察と敵対し，捜査に一切協力しない指定暴力団である丙組がいて， 乙は，その幹部に，犯行で得た金の一部を貢いでいます。」と供述したものの，「私が乙や丙組の ことを警察に話したと分かると，私の身が危ないので，調書の作成には応じられません。」と述べ たことから，以上の供述についての供述調書は作成されなかった。 ３ 同月５日午後１時，Ｐらは，甲を，乙及び氏名不詳者と共謀の上，本件住居侵入強盗に及んだ旨 の被疑事実で通常逮捕するとともに，裁判官に対し，同被疑事実で，乙名義で借りていることが判 明した前記Ａビル２１号室の捜索差押許可状の発付を請求した。裁判官は，「捜索すべき場所」を 「Ｈ県Ｉ市Ｎ町２丁目３番４号Ａビル２１号室」とし，「差し押さえるべき物」を「被害品と認め られる現金，本件に関係ありと思料される名簿，マニュアル，メモ，名刺，パーソナルコンピュー タ及びその付属機器類，電磁的記録媒体，携帯電話機及び付属の充電器」とする捜索差押許可状を 発付した。 Ｐらは，同許可状に基づき，同日午後４時，同室に居合わせた乙立会の下，同室の捜索を開始し， まず，パーソナルコンピュータ及びプリンターを差し押さえるとともに，①丙組の幹部丁の名刺１ 枚（「丙組若頭丁」と印刷されたもの）を差し押さえた。続いて，Ｐらは，【資料１】のとおり印 字されたメモ（以下「本件メモ１」という。）を発見したことから，これを差し押さえた。さらに， Ｐらは，白色ＵＳＢメモリ１本及び黒色ＵＳＢメモリ１本を発見した。これを見た乙は，Ｐらに対 し，「ＵＳＢメモリの中身を調べずに全部持って行くのですか。パスワードは全部『２２２２』に していますから，この場で確認してください。」と申し出たが，Ｐらは，②前記ＵＳＢメモリ合計 ２本について，いずれもその内容をその場で確認することなく差し押さえた。 なお，同室から，携帯電話機は１台も発見されなかった。 ４ Ｐらは，前記捜索を終えると，乙にＨ県Ｍ警察署への任意同行を求め，これに応じた乙は，同日 午後７時３０分，同署において，甲及び氏名不詳者と共謀の上，本件住居侵入強盗に及んだ旨の被 疑事実で通常逮捕された。 ５ 翌６日，Ｐらは，差し押さえた前記ＵＳＢメモリ２本につき，Ｈ県警察本部の専門職員の協力を 得てその内容の確認作業をした。 すると，前記黒色ＵＳＢメモリには８桁のパスワードによるロックが掛かっており，一致しない パスワードが入力されると直ちに初期化されてしまう設定がされていることが判明した。そして， 同ＵＳＢメモリのロックを解除すると，Ｖの氏名と電話番号を含む，多数の者の氏名と電話番号が 記載された名簿データや，本件メモ１の記載内容と同一内容のデータが保存されていることが明ら かになった。また，同データに対する捜査の結果，本件メモ１が作成されたのが同月４日午前１０ 時２０分であったことも明らかになった。 一方，前記白色ＵＳＢメモリについては未使用であることが判明し，また，差し押さえた前記パ ーソナルコンピュータ及びプリンターにも本件住居侵入強盗に関するデータが残存していないこと が判明したため，Ｐらは，同月６日中にこれらを乙に還付した。 ６ 甲は，逮捕後一貫して自己が本件住居侵入強盗を実行したことは認めたが，乙及び丙組の関与を うかがわせる事項は一切供述せず，本件メモ１についても供述を拒んだ。 他方，乙は，逮捕後一貫して黙秘した。 その後，Ｈ地方検察庁検察官Ｑは，甲及び乙について，両名共謀の上，本件住居侵入強盗に及ん だ旨の公訴事実で公訴を提起したが，裁判所は，公訴事実に対する認否の見込みを踏まえ，併合審 理することなく，それぞれ個別に審理することとした。 ７ 甲は，自己の公判で，自己が本件住居侵入強盗を実行したことは認めたが，乙及び丙組の関与を うかがわせる事項は一切供述せず，本件メモ１についても全く供述しなかった。 ８ 他方，乙は，自己の公判において，「全く身に覚えがない。甲と住居侵入や強盗の共謀をしたこ とも一切ない。」旨述べて公訴事実を否認した。 その後の証拠調べ手続において，③Ｑが，甲乙間において本件住居侵入強盗に関する共謀が存在 することを立証するため，本件メモ１の証拠調べ請求をしたところ，乙の弁護人は，「不同意ない し取調べに異議あり。」との証拠意見を述べた。 その後，甲の証人尋問が実施され，甲は，自己が本件住居侵入強盗を実行したことについては証 言したが，本件メモ１の記載事項を含め，乙との共謀に関する事項については，一切の証言を拒絶 した。 〔設問１〕 下線部①及び②の各差押えの適法性について，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。 〔設問２〕 １．下線部③で証拠調べ請求された本件メモ１の証拠能力について，具体的事実を摘示しつつ論 じなさい。ただし，本件メモ１が乙作成のものであることは証拠上認定できるものとする。 ２．仮に，本件メモ１及びその記載と同一内容のデータのいずれもが発見されず，他方で，甲方 の前記捜索時に，【資料２】記載のとおりの手書きのメモ（以下「本件メモ２」という。）が， 机の施錠された引き出し内にあった甲使用の手帳の令和２年８月４日のページの部分に挟んで ある状態で発見され，差し押さえられたものとする。また，甲は，捜査段階及び自己の公判を 通じて，本件メモ２について全く供述しなかったものとする。 乙の公判の証拠調べ手続において，④Ｑが，甲乙間において本件住居侵入強盗に関する共謀 が存在することを立証するため，本件メモ２の証拠調べ請求をしたところ，乙の弁護人は， 「不同意ないし取調べに異議あり。」との証拠意見を述べた。その後，甲の証人尋問が，甲と 乙との間及び甲と傍聴人との間の双方に遮へい措置を講じて実施された。甲は，自己が本件住 居侵入強盗を実行したことについては証言したが，本件メモ２の記載事項及びその作成経緯を 含め，乙との共謀に関する事項については，「私は，誰から何と言われようと証言しませんし， 今後も絶対に証言することはありません。」と述べ，一切の証言を拒絶した。 下線部④で証拠調べ請求された本件メモ２の証拠能力について，具体的事実を摘示しつつ論 じなさい。ただし，本件メモ２が甲作成のものであることは証拠上認定できるものとする。 【資料１】 Ｖ Ｋ町３－４５ Ｓ１８．４．１０ 夫と死別 一人暮らし 息子は県外 Ｓ銀行 ２０００万 タンス預金５００万 台所の食器棚 催涙スプレー ロープ ガムテープ 後ろ手 【資料２】 乙から指示されたこと Ｖ Ｋ町３－４５ 家に一人 よきん２０００万 タンス５００万 台所しょっきだな さいるいスプレー ロープ ガムテープ 後ろ手 口だけ ハナ× 両あし