令和2年 司法試験 論文式 商法 出題の趣旨・論点・解説

１ 本問は，①公開会社でない株式会社（以下「非公開会社」という。）が募集株式の発行等
をする場合にどのような手続が要求されるか，それらの手続に瑕疵があることが当該募集株
式の発行等の効力にどのような影響を及ぼすか，及び募集株式の発行等の無効をどのような
訴えにより主張すべきかについての理解等を問う（設問１）とともに，②会社が特定の種類
の株式のみを対象として株式の併合をしようとする場合に，当該種類株式の株主とその他の
種類株式の株主がどのような利害状況に置かれるのか，及び不利益を受けるおそれのある種
類株式の株主の事前の法的救済方法としてどのようなものが考えられるかの理解等を問う
（設問２）ものである。いずれの点についても，会社法上の重要な規定・制度及び重要な判
例に関する基礎的な理解を有していることを前提に，それを本問の事案に適切に応用するこ
とができるか否かが試されている。
２⑴ 設問１においては，Ｂは，①議決権のある剰余金配当優先株式（本件優先株式）の発行
（本件株式発行）を行う旨の議案（本件議案２）に関する甲社の定時株主総会（本件定時
総会）の決議（本件決議２）には，取消事由があり，非公開会社において，募集事項を決
定する株主総会の決議に取消事由があることは，本件株式発行の無効原因に該当すると主
張すること，及び②本件優先株式の内容等の所要の事項を定める定款変更を行う旨の議案
（本件議案１）に関する本件定時総会の決議（本件決議１）には，取消事由があるため，
本件株式発行は定款の定めのない種類の株式の発行となり，これは本件株式発行の無効原
因に該当すると主張することが考えられる。
⑵ そして，令和２年５月１４日の時点では，本件株式発行の効力が生じているため，Ｂは，
例えば，新株発行の無効の訴え（会社法第８２８条第１項第２号）を提起し，本件株式発
行の無効原因として，上記⑴①及び②のとおり主張することが考えられる。
これらのことを論述する際には，本問においては，⒜新株発行の無効の訴えの提訴期間
（非公開会社にあっては，株式の発行の効力が生じた日から１年以内。会社法第８２８条
第１項第２号）が経過していないこと，さらに，⒝株式の発行の無効原因として，株主総
会の決議の取消事由を主張する場合には，当該決議の取消しの訴えの提訴期間内（株主総
会の決議の日から３か月内。同法第８３１条第１項柱書き前段）に，新株発行の無効の訴
えを提訴しなければならないとする立場に立つときは，その提訴期間も経過していないこ
とにも言及することが求められる。
⑶ Ｂの上記⑴①の主張の当否を論ずるに当たっては，本問において，甲社は取締役会設置
会社であるから，株主総会の招集通知には，株主総会の日時及び場所のみならず，株主総
会の目的である事項及び払込金額が募集株式の引受人に特に有利な金額である場合（いわ
ゆる有利発行の場合）における募集株式を引き受ける者の募集に係る議案の概要を記載し
なければならなかったにもかかわらず（会社法第２９９条第２項第２号，第４項，第２９
８条第１項，会社法施行規則第６３条第７号ホ），本件定時総会の招集通知（本件招集通
知）には，株主総会の日時及び場所のみを記載していたため，本件決議２には，株主総会
の招集の手続の法令違反という株主総会の決議の取消事由があること（同法第８３１条第
１項第１号）を指摘した上で，いわゆる全員出席総会による瑕疵の治癒が認められるか否
かについて，判例（最判昭和６０年１２月２０日民集３９巻８号１８６９頁）等も踏まえ，
検討することが求められる。
また，有利発行の場合には，取締役は株主総会の決議に際して有利発行を必要とする理
由を説明しなければならず（会社法第１９９条第３項），それを欠くことは，株主総会の
決議の方法の法令違反という取消事由（同法第８３１条第１項第１号）に該当するところ，
本問において，甲社の取締役Ｃは，本件決議２に際し，２億円の資金調達が急務であり，
そのためには，事実上，本件株式発行以外に選択肢がないことを説明する一方で，２万円
という払込金額が公正な払込金額である旨の虚偽の説明をしており，株主Ｂは本件株式発
行が有利発行であることを認識することができていないため，果たして取締役Ｃは有利発
行を必要とする理由を説明したものと評価することができるか，あるいは仮にそのような
評価が可能であるとした場合であっても，株主の議決権行使に重要な影響を及ぼす事項に
ついて虚偽の説明をして，本件決議２を成立させているため，決議方法の著しい不公正と
いう取消事由（同号）が認められないかといった点について，検討することが求められる。
さらに，本件決議２に取消事由が認められると解する場合には，例えば，「非公開会社
については，その性質上，会社の支配権に関わる持株比率の維持に係る既存株主の利益〔支
配的利益〕の保護を重視し，その意思に反する株式の発行は株式発行無効の訴えにより救
済するというのが会社法の趣旨と解されるのであり，非公開会社において，株主総会の特
別決議を経ないまま株主割当て以外の方法による募集株式の発行がされた場合，その発行
手続には重大な法令違反があり，この瑕疵は上記株式発行の無効原因になる」とする判例
（最判平成２４年４月２４日民集６６巻６号２９０８頁。なお，公開会社については「株
式会社の代表取締役が新株を発行した場合には，右新株が，株主総会の特別決議を経るこ
となく，株主以外の者に対して特に有利な発行価額をもって発行されたものであっても，
その瑕疵は，新株発行無効の原因とはならない」とする最判昭和４６年７月１６日集民１
０３号４０７頁を参照。非公開会社については最判昭和４６年７月１６日の射程は及ばな
いと解される。）を踏まえ，本問のように，募集事項を決定する株主総会の決議を経てい
る場合であっても，本件決議２に上記のような取消事由があると解するときは，既存株主
の意思に反してその支配的利益が害されているといえるか否かについて，事案に即して検
討した上で，本件株式発行に無効原因が認められると解すべきか否かを論ずることが求め
られる。加えて，Ｂには，有利発行である本件株式発行を差し止める機会が実質的に与え
られなかったことも考慮して，本件株式発行に無効原因があると認められるか否かを論じ
ることも考えられる（最判平成９年１月２８日民集５１巻１号７１頁を参照）。
⑷ Ｂの上記⑴②の主張の当否を論ずるに当たっても，上記⑶と同様に，本件決議１には，
株主総会の目的である事項及び定款の変更に係る議案の概要の記載がないという株主総会
の招集の手続の法令違反があり，そのことが株主総会の決議の取消事由に該当すること（会
社法第８３１条第１項第１号）を指摘した上で，いわゆる全員出席総会による瑕疵の治癒
が認められるか否かについて，判例（前掲最判昭和６０年１２月２０日）等も踏まえ，検
討することが求められる。
そして，本件決議１に取消事由が認められると解する場合には，本件株式発行が定款の
定めのない種類の株式の発行に該当し，これが本件新株発行の無効原因に該当すると認め
られるか否かについて，検討することが求められる。
３ 設問２⑴においては，本件優先株式のみを対象とする株式の併合（本件株式併合）の効力
の発生によって，本件優先株式の株主であるＰは，その保有する本件優先株式の数が半減す
るため，①株主総会における議決権の割合が大幅に縮減することになること，②優先配当額
の総額も半減することになることなどについて，説明することが求められる。その際には，
Ｐの議決権割合がどれほど縮減することになるかを具体的に算定した上で，Ｐは，本件株式
併合の効力の発生前には有していた一定の少数株主権も行使することができなくなることに
言及したり，本件優先株式には累積条項が付されていることなどに鑑みると，優先配当額の
総額の縮減によってＰが受ける不利益は比較的大きいと考えられることに言及したりするな
ど，より深い分析を示すことができていれば，なお望ましい。
４ 設問２⑵においては，Ｐは，本件株式併合の効力の発生前の時点で，会社法上の手段とし
て，①反対株主の株式買取請求をすること（会社法第１１６条第１項第３号イ），②本件株
式併合について，差止請求をすること（同法第１８２条の３），③本件優先株式のみを２株
につき１株の割合で併合すること等について定める議案（本件議案３）に関する甲社の臨時
株主総会（本件臨時総会）の決議（本件決議３）について，株主総会の決議の取消しの訴え
を提起することなどが考えられる。
⑴ Ｐは，種類株主総会の決議を要しない旨の会社法第３２２条第２項の定めがある本件に
おいては，反対株主の株式買取請求をすることができる。Ｐが反対株主の株式買取請求を
することについて論ずるに当たっては，設問２⑴の解答及び本問におけるその他の事実関
係を踏まえ，反対株主の株式買取請求の要件が満たされているか否か，例えば，本件優先
株式の株主に損害を及ぼすおそれがあるか否か（同法第１１６条第１項第３号柱書き）や，
「反対株主」に該当するか否か（同条第２項）などにも言及することが求められる。
⑵ Ｐが株式の併合の差止請求をすることについて論ずるに当たっては，設問２⑴の解答及
び本問におけるその他の事実関係を踏まえ，取り分け差止事由が認められるか否かについ
て検討することが求められる。
この点に関する解釈としては様々なものがあり得るところであり，例えば，①甲社が本
件優先株式を発行する前に発行していた株式（本件普通株式）の株主は本件株式併合によ
って他の株主と共通しない特別の利益を得るため，株主総会の決議について特別の利害関
係を有する者に該当し，かつ，本件株式併合は専ら本件優先株式の株主の優先配当権を実
質的に縮減することを目的とするため，本件決議３は著しく不当な決議に該当することか
ら，本件決議３には，取消事由がある（会社法第８３１条第１項第３号）と認められ，こ
れが（瑕疵のない株主総会の決議による決定を求める）同法第１８０条第２項に違反し，
差止事由である法令違反（同法第１８２条の３）が認められるといった解釈が考えられる。
また，②優先株主の優先配当権の実質的な縮減を目的とする不当な株式併合であって権利
濫用の法令違反があるとして，差止事由である法令違反が認められるという解釈も考えら
れる。さらに，③取締役の善管注意義務を定める一般的な規定（同法第３３０条，民法第
６４４条）も会社法第１８２条の３にいう「法令」に含まれるとする理解を前提に，取締
役は善管注意義務の一内容として株主間の不当な利益移転を生じさせないようにする義務
を負うところ，本問では，このような義務の違反があるため，差止事由である法令違反が
認められるとする解釈も考えられる。なお，④①から③までのように本件決議３に取消事
由があるとしても，実際に本件決議３が取り消されない限りは，差止事由である法令違反
があるとは認められないとする解釈も考えられる。
⑶ Ｐが本件決議３の取消しの訴えの提起をすることについて論ずるに当たっては，仮に本
件決議３が取り消された場合には，これによって本件株式併合も無効となると解されるた
め，本件決議３の取消しの訴えの提起をすることは，本件株式併合の効力が発生した後に，
本件株式併合の無効を主張する前提となることに言及するなど，まずは，本件株式併合の
効力の発生前の時点で，本件決議３の取消しの訴えを提起することの意義を明らかにする
ことが望ましい。
その上で，本問における事実関係を踏まえ，本件決議３に取消事由が認められるか否か，
例えば，上記⑵における①から③までの解釈と同様の解釈により，本件決議３には，取消
事由がある（会社法第８３１条第１項第３号）と認められるか否かなどについて検討する
ことが求められる。