平成30年 司法試験 論文式 民法 出題の趣旨・論点・解説

本問は，民法の幅広い分野から，民法の基礎的な理解とともにその応用力を問うものであり，
当事者の主張を踏まえつつ法律問題の相互関係や当該事案の特殊性を論理的に分析して自説を
展開する能力が試されている。
設問１は，種類債務の特定と危険負担（民法第５３４条第２項），（狭義の）履行補助者の過
失，弁済の提供又は受領遅滞若しくは受領義務違反の効果（債務者の目的物保管義務の軽減及
びその軽減後の義務の内容，対価危険の債権者への移転等）等といった債権法の複数の制度・
規定について，基本的な理解ができているか，その理解を具体的な事実関係に基づいて各制度

• 規定の相互の関連性を含めて適切に展開することができるかを問うものである。典型論点と

もいえるものばかりではあるものの，複数の論点の検討を要する問題を通して，事案に即して
論理を着実に展開する能力が試されている。
設問１の事実関係の下では，危険負担の適用があるか否かが問題となるが，その前提として，
種類債権の特定とその後の目的物の滅失が必要となる。そこで，民法第４０１条が定める「債
務者が物の給付をするのに必要な行為を完了し」たこととは，例えば，債務者が，給付の完了
のために債権者がする必要のあることを除き，自らすることができることを全てした状態をい
うところ，Ｂの債務は取立債務であることから，Ｂが目的物を分離して引渡準備を完了し，そ
の旨をＡに通知することにより目的物の特定が認められることなどを述べた上で，設問１の事
実関係からこの特定が認められ，その特定した目的物が盗難により滅失したと認められること
を述べる必要がある。
目的物が特定後に滅失した場合の売主Ｂの売買代金請求権の帰趨については，①双務契約上
の相対立する二つの債務は互いに対価関係に立つため牽連関係が認められるとして，一方の債
務の消滅により当然に他方の債務も消滅することを前提としつつ，本件においては目的物が特
定していたとして民法第５３４条第２項の適用によりＢの代金請求が認められ得るとする立
場，②同じ前提に立ちつつも，民法第５３４条第２項の適用を否定又は制限する立場などが考
えられる。これらのいずれの立場によっても構わないが，自己の採用した立場から一貫性のあ
る法律構成をすることが求められる。なお，①②と異なり，双務契約上の相対立する二つの債
務は互いに独立のものであり，一方の消滅により他方が当然に消滅することはないとする立場
もあり得るが，その場合には，特殊といってよい立場であるため，そのように解する理由を明
確に示すことが必要である。
上記の①の立場からは，以下の事柄について論ずることになる。
①の立場は，民法の規定の文理に素直なものであるといえるが，①の立場に対しては公平で
はないという批判が極めて有力であり，また，この立場をとることを明言する判例があるわけ
でもない。そこで，民法第５３４条第２項の文言に素直な解釈であるという指摘をするだけで
なく，公平に反するという批判説にも応接した理由付けをすることが望ましい。
その上で，民法第５３４条が適用されるのは目的物の滅失が「債務者の責めに帰することが
できない事由」による場合であるため，設問１の事実関係の下で盗難による松茸の滅失がこれ
に当たるかを論ずべきことになる。その際には，「債務者の責めに帰することができない事由」
の意味をまず明らかにする必要がある。これについては，例えば，特定物の売主は目的物の善
良な管理者の注意をもって目的物を保管する義務を負うところ，その義務を尽くしたことが上
記事由に当たるとする考え方が考えられる。さらに，設問１では，Ｂは保管のために（狭義の）
履行補助者に当たる（【事実】３）Ｃを使用しているためＣの主観的態様が信義則上Ｂの主観
的態様と同視されるとした上で，Ｃが近隣において盗難事件が頻発し警察が注意喚起している
との状況下でＢの指示に従わずに簡易な錠による施錠しかせずに乙倉庫を離れたこと（【事実】
５及び８）は善管注意義務違反に当たると解されるため，目的物として特定した松茸の滅失は
Ｂの責めに帰することができない事由によるものということは基本的にできないことになる。
もっとも，松茸の盗難は，Ｂによる弁済の提供があった後，又はＡによる受領遅滞中に若し
くはＡの受領義務違反後に起きたことである。そこで，弁済の提供又は受領遅滞若しくは受領
義務違反の効果としてＢの保管義務の軽減が問題になる。これらのいずれの構成によっても構
わないが，その構成により保管義務が軽減される理由を明らかにし，設問１の事実関係の下で
保管義務の軽減が認められるかを論ずる必要がある。
そして，債務者は自己の財産に対するのと同一の注意をもって目的物を保管する義務を負う，
あるいは，債務者は故意又は重大な過失による目的物の滅失又は損傷の場合にのみ責任を負う
などと軽減された義務の内容を明らかにした上で，設問１の事実関係に即して，Ｃの行った簡
易な錠での施錠が「普段どおり」の施錠方法であったことを踏まえてその軽減された注意義務
に違反しないかどうかを論ずべきことになる。
次に，上記の②の立場をとる場合には，以下の事柄について論ずることになる。
まず，自説の立場から，民法第５３４条の適用を否定又は制限する理由を述べる必要があり，
その理由と整合的にどのような場合には適用が認められるのかを明らかにし，設問１の事実関
係の下では民法第５３４条が適用される場合に当たらないことを述べることが求められる。
もっとも，Ｂによる弁済の提供又はＡの受領遅滞若しくは受領義務違反が認められることか
ら，その効果として対価危険の移転が認められ得る。そこで，その旨の指摘と設問１の事実関
係の下でこれが認められることを述べた上で，目的物の滅失がＢの帰責事由によるものである
ときはそもそも危険負担の適用がないことを述べて，松茸の滅失がＢの帰責事由によるものか
否かを検討すべきことになる。そして，ここでは，上記の①の立場と同様に，債務者に課され
た善管注意義務と債務者の責めに帰することができない事由との関係，弁済の提供等による善
管注意義務の軽減の有無などを検討すべきことになる。
設問２は，所有権に基づく妨害排除請求の相手方は現に妨害をしている者であることを前提
として，所有権留保売買契約の売主として留保所有権を有する者はこれに当たるか（小問１），
仮にこれに当たらないと判断すべきことを前提としたとしても，その者が妨害物となっている
自動車を以前所有しており，自己の意思に基づいて登録名義人となった者であって，その自動
車を譲渡した後も登録名義人にとどまっている場合は別に考えることができないのか（小問２）
を，それぞれ問うものである。
小問１では判例によっても承認されている所有権留保売買を題材に非典型担保物権の意義と
留保所有権の内容を，小問２では不動産と同様の法的規制に服する自動車についての権利の得
喪に係る対抗要件制度の意義という，基本的な問題に対する理解力を測ることを狙いとする。
また，小問１には最判平成２１年３月１０日民集第６３巻３号３８５頁，小問２には最判平成
６年２月８日民集第４８巻２号３７３頁という重要な関連判例があり，設問２は，日頃の学習
において重要判例について表層的でない理解を心掛けているかをみようとするものでもある。
小問１では，Ｅの請求が所有権に基づく請求であること，この請求の相手方は所有権の行使
を現に妨げている者であることを前提として，甲トラックの所有権留保売買における留保売主
Ｄは，甲トラックが丙土地上に放置されていることによってＥの丙土地所有権の行使を妨げて
いることになり，したがって，甲トラックの撤去義務を負うかどうかが問われている。
まず，物の所有者は，その物が他人の土地上にある場合には，権原がなければ，通常，その
物の撤去の義務を負う。ところが，Ｄは，Ａとの間で所有権留保売買契約をしたことにより，
通常の所有権を有する者ではなく，債権担保の目的で所有権を有するにすぎない。そこで，こ
のような立場にあるＤが所有者一般と同様に扱われるのか否かを論ずべきことになる。
Ｄが甲トラックの撤去義務を負うか否かについての結論はいずれでも構わないが，その結論
を導く理由についての法的な構成力が問われている。その理由に関しては，例えば，次のよう
な事情を考慮することが考えられる。
すなわち，①ＡＤ間の契約において，被担保債権の不履行があるまでは，甲トラックの占有

• 処分権能を有するのはＡであり，Ｄはこれを有しないとされており，Ｄは，甲トラックの交

換価値しか把握していないとみることができることである。これによると，Ｄは，形式的には
甲トラックの所有者であるが，実質的には抵当権者と変わりがないとみることができ，抵当権
者であれば抵当目的物による妨害排除請求の相手方にはならないと考えられる。
他方で，②上記①のようなＤの地位は，ＡＤ間の契約によって創設されたものであることで
ある。したがって，Ｄの甲トラックの占有・処分権能は，Ａとの契約によりＡとの関係で制約
されているにすぎないとみる余地がある。実際にも，例えば甲トラックを不法占有する者があ
る場合，その者との関係では，Ｄは所有権に基づく返還請求をすることができるとされる可能
性がある。
このほか，③Ｄは，甲トラックに抵当権（自動車抵当権）を設定することもできたのにあえ
て所有権留保という担保手段を選んだものであって，所有者と同様に扱われることはＤの選択
の結果であるにすぎないといえることなどを指摘することが考えられる。
なお，前掲平成２１年３月１０日最高裁判決は所有権留保という社会的に重要な非典型担保
の基本的内容の一部を明らかにするものであることから，法律実務家となることを志す者が知
っているべき判決であるということができるが，単に同判決があることや，その内容を指摘し
ても十分な解答にはならず，理由付けの内容が問われるものである。
小問２では，下線部㋐のＤの発言が正当と認められるという前提で解答することが求められ
ている。これは，甲トラックの通常の所有権を有していたＤが，Ａとの所有権留保売買契約に
より甲トラックの所有権を実質的に喪失したことを前提として，設問２を考えるべきことを意
味するから，まずこの点を押さえる必要がある。
そして，登録自動車の所有権の喪失はその登録をしなければ「第三者」に対抗することがで
きない（道路運送車両法第５条第１項）ことが問題文に示されていることを踏まえつつ，設問
２の事実関係の下で，Ｅは，その「第三者」に該当し，又は「第三者に準ずる者」として扱わ
れるのかを，論ずべきことになる。
道路運送車両法第５条第１項は，民法第１７７条と同趣旨の規定であることから，「第三者」
とは，登録の不存在を主張する正当な利益を有する者をいい，隠れた物権変動により第三者が
害されることを防ぐという同条の趣旨から，当該物件につき登録名義人との間で法律上の利害
関係を有するに至ったことが，第三者性を基礎付ける「正当な利益」に当たると解される。
これによると，Ｅは，第三者には基本的に該当しないこととなる。Ｅが甲トラックにつき有
する利害関係は，甲トラックの所有者が判明しなければ丙土地の所有権に対する妨害を排除す
ることができないという不利益を被ることであり，Ｅは，甲トラックにつき，権利を取得すべ
き地位にあるなど何らかの法律上の利害関係を有するわけではないからである。
もっとも，判例（前掲平成６年２月８日最高裁判決）上，土地所有権の行使が建物の存在に
よって妨害されている場合において，登記に関わりなく建物の実質的所有者をもって妨害排除
の義務者を決するとすれば，土地所有者はその探求の困難を強いられるなどの不合理を生ずる
おそれがあることから，その建物の所有権を譲渡により喪失したが自ら得た登記名義をなお保
持する者は，土地所有者との関係については建物についての物権変動における対抗関係にも似
た関係にあるとした上で，土地所有者の請求により建物を収去し土地を明け渡す義務があると
されている。登録自動車については不動産と同様の法的扱いがされることが多いことから，Ｄ
についても同様の立論が可能であるかどうかが問題になる。
この問題についても，結論はいずれでも構わないが，その結論を導く理由についての法的な
構成力が問われている。
検討の筋道としては，前掲平成６年２月８日最高裁判決が地上建物による土地所有権の妨害
の場合に土地所有者を例外的に保護していることから，その例外的保護の理由を明らかにして，
それとの比較をすることが考えられるが，これに限られるものではなく，次に述べるような必
要な考慮要素に触れられていることが必要である。
地上建物による土地所有権の妨害の場合に土地所有者の例外的保護が認められる理由として
は，①建物の存立は，敷地の全面的・固定的占有を当然に伴うため，土地所有者は土地の占有
という土地所有権の本質的内容に属する権能を奪われた状態が継続することが挙げられる。他
方で，登録自動車による土地所有権の妨害は，全面的なものでも，固定的なものでもなく，土
地所有者は，その妨害により土地所有権の本質的内容に属する権能を奪われた状態になるとま
で評価することはできないともいえる。
また，②一般に，民法第１７７条の第三者とは登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者
をいうなどとされ，第三者とされるためには，当該物権変動の主張が認められると当該不動産
に関する権利を失い，又は負担を免れることができなくなることが必要であるところ，本件で
は，土地所有者は，登記を移転していない前建物所有者による建物の所有権喪失の主張が認め
られると，建物所有権の隠れた移転によりその建物所有権の負担（土地所有権を妨害された状
態が継続するという負担）を実質的に免れることができない地位にあるとみることができると
もいえる。他方で，土地所有者は土地所有権の本質的内容に属する権能を奪われた状態になる
とまで評価することはできないと反論をすればこの指摘は当たらないし，そもそも違法な状態
に対する責任の追及の問題を対抗問題と類似すると扱うことは適切ではないということもでき
る。
さらに，③建物を譲渡した元所有者は，その建物を所有する旨の登記を自らしたのであれば，
その名義の移転をすることも当然にできたはずであり，登記懈怠の責めを問われても仕方がな
いことを指摘することができる。他方で，所有権留保売買は，被担保債権の弁済まで登記又は
登録を売主名義のままにしておくことが当然の前提であり，そのことも含めて判例上承認され
ていることから，売主に登記懈怠の責めを負わせることは適当ではないともいえると考えられ
る。
このほか，建物の撤去とは，通常，建物の取壊しであることから，その費用を負担しさえす
れば誰でもすることができるため，建物所有権を有しない登記名義人に負わせることも可能で
あるが，自動車については，前登録名義人は真の所有者の所在が判明するまで自動車を保管し
続けなければならないという負担を負い続けることになりかねず，その金銭負担も重いものと
なる可能性があるという事情も指摘することができる。
以上を踏まえれば，Ｅを「第三者」に準ずる者と認めて例外的に保護することは適当ではな
いと理解することに相当の理由があると考えられるが，上記のとおりいずれの結論でも許容さ
れる。
解答に当たっては，以上に例示した事情の全部を挙げることが求められるものではなく，根
幹的と思われる理由を挙げて結論を正当化することで十分である。もっとも，結論を正当化す
る際には，その結論を根拠づける方向に働く事情を挙げるだけでなく，反対の結論を根拠付け
る方向に働く事情も考慮し，それに応接することが望ましい。
設問３は，遺言による財産の処分によって，共同相続人への債務の承継が影響を受けるか否
かを問うことを通じて，相続法に関する基本的な知識に基づく事案の分析力や解釈論の展開力
を試すものである。
設問３については，①被相続人Ｃを共同相続したＣの子ＦＧに対し法定相続分とは異なる割
合で特定の財産をそれぞれ「相続させる」遺言，及び，Ｃから廃除（民法第８９２条）された
子Ｈに対し特定の財産を「与える」遺言について，遺言の解釈によってその法的性質（とりわ
け，「相続させる」遺言が相続分の指定を伴うものであるか）を明らかにした上で，②Ｃが残
したＢに対する借入金債務がＦＧにどのように承継されるか，さらに，この債務を全額支払っ
たＦがＧに対し幾らの金額の支払を請求することができるかについて，検討することが求めら
れる。
まず，Ｃの遺言（以下「本件遺言」という。）の解釈に当たっては，どのような指針に基づ
いて解釈すべきか，例えば，「被相続人の遺産の承継関係に関する遺言については，……遺言
者の意思を尊重して合理的にその趣旨を解釈すべきものである」（最判平成３年４月１９日民
集第４５巻４号４７７頁参照）などと必要に応じて簡潔に言及することが求められる。
その上で，ＦＧに対する「相続させる」遺言に関しては，判例が，特定の遺産を特定の相続
人に「相続させる」遺言は，①相続人に対し，特定の財産を単独で相続させようとする趣旨に
解するのが合理的な意思解釈であって，特段の事情がない限り，遺贈と解すべきではないとし，
②かかる「相続させる」趣旨の遺言は，特定の遺産を特定の相続人に単独で相続により承継さ
せることを遺言で定める点で，正に民法第９０８条にいう「遺産の分割の方法を定めた遺言」
であるとしている。したがって，この判例の立場を前提とすれば，共同相続人ＦＧに対し，１
２００万円・６００万円の定期預金をそれぞれ「相続させる」遺言は，「遺産分割方法の指定」
と意思解釈するのが合理的であることになる。なお，共同相続された定期預金について，遺産
分割の対象となる旨の判例が最近出されている（最判平成２９年４月６日集民第２５５号１２
９頁。最大判平成２８年１２月１９日民集第７０巻８号２１２１頁参照）が，本問においては
その旨の言及を特に求めるものではない。
そして，「遺産分割方法の指定」については，法定相続分よりも多い割合で分割の指定がさ
れたり，各共同相続人に対し法定相続分とは異なる割合で分割の指定がされた場合には，特段
の事情がない限り，「相続分の指定」（民法第９０２条）を伴うものと解釈するのが一般的であ
る。このような形で法定相続分とは異なる割合による遺産分割の指定がされたことは，債務の
承継割合を法定相続分から変更する意思がないことが明らかであるなどの特段の事情がない限
り（最判平成２１年３月２４日民集第６３巻３号４２７頁参照），その分割された割合で「相
続分の指定」がされて，債務もその割合で承継させる趣旨に意思解釈するのが合理的であると
考える立場であり，このような立場を取るならば，共同相続人ＦＧに対し法定相続分とは異な
る割合で１２００万円・６００万の定期預金をそれぞれ「相続させる」とする本件遺言は，「相
続分の指定」を伴うものと解釈することになる。
上記の立場に対し，特定の遺産を特定の相続人に「相続させる」遺言を「特定遺贈」と解釈
する学説も少なくない。このような説に立って論ずるに当たっては，上記の「相続分の指定を
伴う遺産分割方法の指定」と解する立場に対する批判を踏まえた議論を展開し，例えば，「遺
産分割方法の指定」は，本来は，現物分割・換価分割などの遺産全体の分割方法の指針を定め
るものであって，特定の財産の処分は特定遺贈によることが民法の予定するところであること
を指摘することが考えられる。
このほか，上記の各立場も踏まえつつ，本件遺言は，飽くまでも個別の積極財産を処分した
に過ぎない点などを考慮して，遺言者には債務の承継割合までを変更する意思はなく，法定相
続分の割合で承継すると解釈することも，解答として許容されるものと考えられる。
次に，Ｈに対する遺言については，Ｈは廃除（民法第８９２条）により相続資格を失ってい
たこと，したがって，２００万円の定期預金を「与える」遺言は，相続人以外の者に対する遺
言による特定の財産の処分であるから，特定遺贈と解釈されることを述べることが求められる。
本件遺言において廃除の意思に変わりがないとＣがしていることに照らして，廃除の取消し（民
法第８９４条第２項）の趣旨を含むものではなく，相続資格を失ったままであることに言及す
ることが望ましい。
以上を前提に，Ｃの残した金銭債務が共同相続人ＦＧにどのように承継されるかについては，
次のように考えられる。
まず，共同相続人は，法定相続分に応じて相続人の権利義務を承継するのが原則であるが（民
法第８９９条），指定相続分（民法第９０２条）がある場合は指定相続分に応じて承継する。
ＦＧへの「相続させる」遺言において複数の立場があり得るが「相続分の指定を伴う遺産分割
方法の指定」であると解する場合には，指定相続分（２：１）により，それ以外の立場による
場合には法定相続分（１：１）により債務を承継することになる。
次に承継の態様が問題となるが，ＣはＢに対し３００万円の金銭債務（可分債務）を負って
いたことから，判例（大決昭和５年１２月４日民集第９巻１１１８頁）の立場を前提とすれば，
民法第４２７条により，共同相続人ＦＧ間では上記の割合に応じた分割債務として承継するこ
とになる。
そして，Ｆは，Ｇが単独で負う債務までＢに弁済している。これは，債務者の意思に反する
もの（民法第４７４条第２項）とはいえないので，ＦはＧに対し，事務管理等を理由として，
指定相続分で承継したとする場合には１００万円の支払を，法定相続分で承継したとする場合
には１５０万円の支払を，それぞれ請求することができるものと考えられる。
他方で，金銭債務（可分債務）の共同相続について，不可分債務又は合有債務と解する学説
も有力であり，分割債務説を批判しつつ，これらの学説に立った検討を加えることも考えられ
る。この場合には，内部的負担部分は，法定相続分又は指定相続分に応じて定められ（民法第
８９９条参照），その負担部分を超える額についてＦはＧに求償することができるものと考え
られる。