平成29年 司法試験 論文式 民法 出題の趣旨・論点・解説

本問は，⑴Ａが隣接するＢ所有の甲土地の一部（甲１部分・甲２部分）を自己所有の乙土地
（以下では，甲１部分，甲２部分と合わせて「本件土地」という。）とともにＣに賃貸し，Ｃ
が乙土地及び甲１部分の上に丙建物を建築し，診療所を営んでいたため，Ｂが，Ｃに対し，所
有権に基づき甲１部分の明渡しを求めた事例（設問１），⑵その後に，ＡがＢ所有の甲土地の
一部（甲１部分・甲２部分）を買い受け，甲土地を甲１部分，甲２部分等に分筆してその旨の
登記がされたが，ＣがＤとの間で丙建物について賃貸借契約を締結したことから，Ａが，Ｃに
対し，⑴の賃貸借契約を解除する旨の意思表示をした事例（設問２），⑶さらに，ＡＣ間の紛
争について和解が成立したが，Ａが本件土地をＥに売却したため，ＥがＣに対して丙建物の収
去及び本件土地の明渡しを求めた事例（設問３）を素材として，民法上の問題についての基礎
的な理解とともに，その応用力を問う問題である。当事者の利害関係を法的な観点から分析し
構成する能力，その前提として，様々な法的主張の意義及び法律問題相互の関係を正確に理解
し，それに即して論旨を展開する能力などが試される。
設問１は，賃借権の取得時効の要件とその成否に対する理解を問うことにより，民法の基本
的知識及びそれに基づく論理構成力を問うものである。
設問１で問われているのは，まず，Ｂの所有権に基づく土地明渡訴訟に対し，Ｃはどのよう
な反論をすることができるかである。この場面では，いわばＣの弁護士の立場に立ってＢの請
求を争う根拠を提示することが求められている。丙建物を所有することによって甲１部分を占
有しているＣが，甲１部分のＢ所有を認めた上でＢの請求を争う方法としては，占有権原の抗
弁を主張することが考えられる。Ｃは，Ａから甲１部分を賃借しているが，Ａには甲１部分の
所有権その他の賃貸権原がないから，この賃借権をもって所有者Ｂに対抗することはできない。
そこで，Ｃは，甲１部分の賃借権の時効取得を主張することが考えられる。用益期間の関係か
ら問題となるのは，起算点をＣの占有開始時（平成１６年１０月１日）とする１０年の時効取
得である。
次に，反論が認められるために必要な要件，すなわち賃借権の取得時効の要件を説明するこ
とが求められている。ここでは，実体法上の要件について説明をすることが求められており，
その対象はＣが主張・証明責任を負う抗弁の要件事実に限られない。
民法第１６３条・第１６２条第２項によると，賃借権の１０年の取得時効の要件は，「１０
年間」「賃借権を」「自己のためにする意思をもって」「平穏に」かつ「公然と」「行使すること」，
賃借権の行使の開始の時に「善意であり」かつ「過失がなかったこと」である。そして，「賃
借権を行使すること」は民法第６０１条によると「物の使用及び収益」である。また，「自己
のためにする意思」は，賃借権の取得時効については「賃借意思」として具体化される（物の
用益と賃借意思が相まって賃借権の行使の意味内容を示すという理解もある）。賃借意思は，
使用借権や地上権の取得時効と区別するために必要である。なお，賃借意思の有無は，民法第
１６２条の「所有の意思」の判断と同じく，占有取得の原因たる事実（権原の性質）によって
客観的に定められる。判例（最判昭和４３年１０月８日民集２２巻１０号２１５４頁）も，不
動産賃借権の取得時効の要件として，不動産の継続的な用益という外形的事実と，賃借意思の
客観的表現を挙げている。また，民法第１４５条により，時効の利益を受けるには時効の援用
が必要である。
最後に，Ｃの反論の当否について検討することが求められており，この場面では，いわば裁
判官の立場に立ってＢの請求の当否を検討することが求められている。
まず，判例（最判昭和６２年６月５日集民１５１号１３５頁）は，本問と同じく他人物が賃
貸された事案において賃借権の時効取得を認めているが，かかる事案については賃借権の時効
取得を認めない説もあり，また賃借権の時効取得を一般的に否定する説もあるので，賃借権の
時効取得を一般的に認める場合にもそうでない場合にも，その理由を挙げて検討することが望
ましい。
他人物が賃貸された事案において賃借権の時効取得を認める場合には，次に，その要件が充
足されるか否かが問題となる。
特に問題となるのは，Ｃが用益を開始した時点である。Ｃが甲１部分の占有を開始したのは
平成１６年１０月１日であるが，実際にその利用を開始したのは本件工事が始まった平成１７
年６月１日である。前者が時効の起算点だとすると１０年の時効が完成していることになるが，
後者が起算点だとすると１０年の時効は完成していないことになる。そのため，Ｂによる時効
中断の可能性と関連付けるなどして，いずれの時点が時効の起算点となるかを検討する必要が
ある。
また，賃借意思の客観的表現とＣの無過失という要件については，その要件に当てはまる具
体的事実を【事実】から拾い上げることが求められる。
設問２は，建物所有を目的とする土地賃貸借契約がされた場合において，賃借人がその土地
の上に有する建物を賃貸人の知らないうちに第三者に賃貸したときに，賃借人はその上に建物
がある土地部分を無断転貸したこととなり，賃貸人は土地賃貸借契約を民法第６１２条により
解除することができるか（下線部①），土地賃貸借契約の目的物たる土地に含まれるがその上
に建物がない部分についてはどうか（下線部②）を問うものである。
この点に関しては，土地賃借人がその所有する地上建物を第三者に賃貸しても，その建物の
「敷地」を転貸したことにならないとする判例がある（大判昭和８年１２月１１日判決全集１
輯３号４１頁）。学説においても，同様に解するのが通説である。もっとも，本問の賃貸人Ａ
による解除が認められるかどうかについて，この判例・通説に従うだけで一義的に答えが出る
わけではない。判例・通説と同じ立場を採る場合であっても，そこにいう「敷地」とは賃貸借
の目的とされた土地のうちどの土地部分を指すのかといった点の理解により，Ａの解除が認め
られるかどうか，又はその結論となる理由が異なる可能性がある。そこで，本問に答えるため
には，「敷地」はどの範囲に及ぶか，その範囲となるのはなぜかを考える必要があり，これを
考えるためには，建物の賃貸によりその「敷地」について転貸がされたこととならないのはな
ぜかを明らかにすることが必要になる。
これに対し，建物を利用するためにはその「敷地」の利用が必要となることから，建物の賃
貸はその「敷地」の利用権の設定を当然に伴うとして，「敷地」についても転貸がされたと認
めること（以下「反対説」という。）も，論理的にはあり得る。この反対説を採る場合には，
判例・通説の基礎を踏まえつつ，そのように解すべき理由を明らかにすることが求められる。
設問２においてＡによる解除の可否を論ずるためには，解除の原因を明らかにしなければな
らない。本問における事実関係の下では，Ｃの無断転貸を理由とする民法第６１２条による解
除が考えられる。
民法第６１２条による解除に関して，下線部①では，賃借人Ｃが借地上に所有する建物を第
三者Ｄに賃貸した場合，Ｃはそれにより民法第６１２条に違反したことになるかが問題となる。
判例・通説は，上述のとおり，土地賃借人による地上所有建物の第三者への賃貸は「敷地」の
転貸に当たらないとしている。これによると，下線部①の事実のみでは，Ａによる解除は認め
られないことになる。
ところが，下線部②の事実は，Ｄが，ＣＤ間の丙賃貸借契約によって，本件土地のうちその
上に建物がない土地部分（甲２土地）も使用することを認められ，現に使用していることを示
している。甲２土地が判例・通説のいう建物の「敷地」に含まれるのであれば，Ａによる解除
は認められない。甲２土地が「敷地」に含まれないのであれば，Ａによる解除が認められる可
能性がある。そこで，甲２土地が「敷地」に含まれるのかどうかを，そのように解する理由を
付して明らかにすることが求められることになる。
これを考えるためには，そもそも借地上建物の賃貸によりその建物の「敷地」が転貸された
ことにならない理由を明らかにする必要がある。建物の使用は必然的にその敷地の使用を伴う
とみて，建物の賃貸による敷地の転貸を肯定することも論理的には可能である。そうであれば，
建物の賃貸による敷地の転貸の否定は何らかの規範的判断の結果であることになり，その規範
的判断が敷地の範囲を画する規準（の１つ）になるはずだからである。
次に，甲２土地についてＣからＤへの転貸が認められるとする場合には，Ａによる承諾の有
無が問題になる。Ａがこの転貸につき個別の承諾をしたことを示す事実はない。もっとも，Ａ
は，本件土地を一団のものとして賃貸借契約の目的物とし，その一団の土地につきＣの建物所
有を契約目的とする本件土地賃貸借契約を締結したことから，包括的に，Ｃが敷地以外の土地
部分につき建物の使用とそれに付随する使用を建物賃借人にさせることを承諾していたとする
ことも，論理的には成り立ち得る。ただし，その場合には，甲２土地を敷地から除外したこと
との論理的整合性が問題になる。
さらに，甲２土地の転貸につきＡの承諾がないとしても，更に不動産賃貸借契約について確
立した法理である信頼関係破壊の法理に照らしてＡの解除が認められるかどうかを検討する必
要がある。
この検討に際しては，まず，Ａは，無断転貸により信頼関係が破壊されたと認められる場合
に解除することができるのか，無断転貸があれば原則として解除することができるが，信頼関
係が破壊されたと認められない特段の事情がある場合には別であるとされるのか（判例（最判
昭和２８年９月２５日民集７巻９号９７９頁ほか）・通説はこの立場である。）を，理由を付し
て明らかにすることが望ましい。その上で，信頼関係の破壊に係る判断に際して考慮すべき事
実を拾い出し，それらの事情を総合的に考慮した上で結論を出すことになる。
なお，下線部①の事実により既にＣはＤに本件土地を転貸したことになるとする反対説を採
る場合には，下線部②の事実は，転貸範囲の拡大及び転借人による目的物の直接利用のために，
賃貸人Ａに不利益を生じさせる危険が増大する，という意味を持つことになる。このことを踏
まえて，Ａによる解除の可否を論ずる必要がある。
以上のとおり，本問においては，下線部①及び②が有する法律上の意義について種々の考え
方ないし立場があり得るところであり，Ａによる解除の可否の判断も異なり得る。それらの考
え方ないし立場のうちいずれを採るか，あるいは解除の可否につきいずれと考えるかそれ自体
によって，評価の上で優劣がつけられることはない。評価に際しては，どの考え方ないし立場
を採る場合であっても，あるいは解除の可否につきいずれの結論とする場合であっても，その
理由が説得的に述べられているかどうか，その考え方ないし立場から本問の事実を踏まえて論
理的にも実質的にも適切な結論が導かれているかどうかが重視される。
設問３は，複数筆の土地が建物所有を目的とする１個の賃貸借の目的物とされたが，それら
の土地のうちの一部の上にのみ建物があり，その建物につき土地賃借人の所有名義の登記がさ
れている場合に，その登記による賃借権の土地取得者に対する効力は，その上に建物のない別
筆の土地にも及ぶかどうか，仮に及ばないときには，土地取得者は所有権に基づいてその建物
のない筆の土地の返還を求めることができるかどうかを問うものである。設問２と設問３は，
いずれも，１個の賃借権の目的物となっている（複数筆の）土地のうち一部の上に建物がある
場合に，その建物のあることが建物のない土地（部分）にどのような影響を及ぼすかを問題と
するものであるが，設問２は，当該賃貸借関係の当事者間においてこれを問題とするものであ
るのに対し，設問３は，賃借人と当該土地の取得者との間でこれを問題とするものである。
Ｃは，Ｅの請求に対し，まず，占有権原（賃借権）があることをもって反論することが考え
られる。本件土地賃貸借契約は，建物所有を目的とするもので借地借家法の適用があるため，
この反論は，甲１土地及び乙土地については，Ｃが，Ｅの本件土地の所有権取得の登記に先立
って，甲１土地及び乙土地上に所有する丙建物につき自己名義の保存登記を備えたことにより
（借地借家法第１０条第１項），認められることになる。
これに対し，甲２土地は，Ｅが現れた時点では，【事実】12に記載の事情により甲１土地及
び乙土地とは別筆の土地となっており，甲２土地につき賃借権の登記（民法第６０５条）がさ
れたことを示す事実はなく（この点は，甲１土地及び乙土地についても同じである。），また，
その上に建物が存在しないため借地借家法第１０条第１項が適用されることもない。したがっ
て，Ｃは，本来，賃借権をもってＥに反論することができないものと考えられる。
もっとも，本件土地賃貸借契約は，もともと甲１土地及び乙土地のほか甲２土地を含む一筆
の土地を目的として締結されたものである。また，本件土地の周りには公道に面する南側を除
いて柵が張り巡らされているから，甲２土地は，外形上も，甲１土地及び乙土地と一団の土地
を成している。さらに，甲２土地は丙建物を利用するために不可欠とはいえないが，甲２土地
を利用することができなければ丙建物の経済的効用が減じられ，Ｄの診療所の患者も不便を強
いられる可能性もある。こういった事情に鑑みれば，甲２土地についても，Ｅの請求に対して
Ｃに何らかの反論が認められないかを検討する必要がある。
仮にＣの反論が認められる場合には，Ｃは特別の保護を受ける一方で，Ｅはその所有権の行
使を例外的に制限されることになる。そのため，Ｃの反論が認められるのは，Ｅにおいてその
ような制限を受けても仕方がないと認められる事情があるときに限られる。
このようにＥの主観的事情を考慮してＣが保護されるかどうかを判断する構成としては，①
Ｅの請求が権利濫用に当たるかどうかを判断するもの（以下「権利濫用構成」という。）と，
②ＣＥ間の争いをＥがＣの賃借権の対抗要件の不存在を主張するものと見て，Ｅがその主観的
事情において対抗要件の不存在を主張する正当な利益を有しない者（民法第１７７条の「第三
者」から除外される者に相当するもの）に当たるかどうかを判断するもの（以下「対抗関係構
成」という。）があり得る。
対抗関係構成は，Ｃの権利がＥに対しても効力を有することが前提となっており，ただ，対
抗要件が備わっていないためにＥに対してその効力を主張することができない，と法律構成す
るものである。しかし，Ｃの権利は賃借権であり，賃借権は，それが不動産に関するものであ
っても債権であるとするのが民法の前提である。そうであれば，対抗関係構成を採用する場合
には，この民法の前提をどのように考えるかをまず説明することが望まれる。他方，判例は，
本問のような場合に，別筆の隣地上にある丙建物の登記により甲２土地についても賃借権の土
地取得者に対する効力が認められることはないとした上で（最判昭和４０年６月２９日民集１
９巻４号１０２７頁，最判昭和４４年１０月２８日民集２３巻１０号１８５４頁，最判平成９
年７月１日民集５１巻６号２２５１頁），権利濫用構成を採用している（前掲最判平成９年７
月１日）。もっとも，別の構成（対抗関係構成）も成り立ち得ると考えられる場合に権利濫用
構成を採るのであれば，その理由を示すことが望ましい。例えば，「Ｃの賃借権は，土地を目
的とするものであっても債権であり，賃借権の登記又は借地上に所有する建物に自己所有名義
の登記を備えることによって初めて土地取得者であるＥに対する効力が認められる。そのため，
Ｃが上記の登記を備えていない場合には，そもそもＥとの間で対抗関係は生じない。したがっ
て，この場合には，Ｅは，所有権に基づいて甲２土地の明渡しを請求することができることに
なるが，この請求は権利行使の一種であるから，例外的に権利濫用を基礎付ける事情がある場
合にはその権利行使が否定され得る。」というように実質的な理由を示すことが望まれる。
Ｅの主張の権利濫用該当性を検討する場合には，権利濫用の判断枠組みを述べ，その枠組み
の下で本問の諸事情に照らして結論を述べることが求められる。権利濫用の一般的な判断枠組
みについては，権利の行使と認められることにより権利者が得る利益（又は権利濫用とされる
ことにより権利者が受ける不利益）の程度とその権利の行使により他の者又は社会が受ける不
利益の程度を比較衡量し，さらに，権利者の主観的態様も併せて総合的に判断する，という考
え方が判例・学説上定着している。これ以外の枠組みを採ることが否定されるものではないが，
別の枠組みを採るのであれば，定着した考え方をあえて否定する理由を示す必要がある。
これに対し，Ｅの請求の可否を対抗関係構成により判断する場合には，まず，対抗要件制度
の趣旨に照らし，その主観的態様のため対抗要件の不存在を主張することができない第三者に
つき一般的な立場を示した上で，本問の諸事情の下でどのように解すべきかを検討する必要が
ある。対抗関係構成の下でＥがその主観的態様により例外的に第三者性を否定されることがな
いかどうかを検討するのは，Ｃの賃借権を特別に保護すべき場合に当たるかどうかを判断する
ためである。そのため，Ｅの主観的態様による上記検討に関して，不動産賃借権の特別の保護
とそのための要件設定の趣旨がどのような意味を持つかを考慮することが望ましい。
以上の考え方とは異なり，借地借家法第１０条第１項の趣旨の理解次第で，Ｃ名義の丙建物
の登記により甲２土地についてもＣがその賃借権をＥに主張することが認められる（本問でい
えば，丙建物の登記による甲２土地への賃借権の効力の拡張を認める）とすることも考えられ
る。もっとも，これは本則に対する例外を認めようとするものであるから，そのような論理を
展開するのであれば，例外を正当化するに足る十分な根拠を挙げ，かつ，その根拠に照らして
例外が認められるべき範囲を明らかにした上で，甲２土地についてのＣの賃借権の主張がその
例外に該当することを述べる必要がある。