平成25年 司法試験 論文式 刑事訴訟法 出題の趣旨・論点・解説

次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事 例】 １ 平成２５年２月１日午後１０時，Ｗは，帰宅途中にＨ市内にあるＨ公園の南東側入口から同公 園内に入った際，２名の男（以下，「男１」及び「男２」とする。）が同入口から約８メートル離 れた地点にある街灯の下でＶと対峙しているのを目撃した。Ｗは，何か良くないことが起こるの ではないかと心配になり，男１，男２及びＶを注視していたところ，男２が「やれ。」と言った 直後に，男１が右手に所持していた包丁でＶの胸を２回突き刺し，Ｖが胸に包丁が刺さったまま 仰向けに倒れるのを目撃した。その後，Ｗは，男２が「逃げるぞ。」と叫ぶのを聞くとともに， 男１及び男２が，Ｖを放置したまま，北西に逃げていくのを目撃した。 そこで，Ｗは，同日午後１０時２分に持っていた携帯電話を使って１１０番通報し，前記目 撃状況を説明したほか，「男１は身長約１９０センチメートル，痩せ型，２０歳くらい，上下と も青色の着衣，長髪」，「男２は身長約１７０センチメートル，小太り，３０歳くらい，上が白色 の着衣，下が黒色の着衣，短髪」という男１及び男２の特徴も説明した。 この通報を受けて，Ｈ県警察本部所属の司法警察員が，同日午後１０時８分，Ｖが倒れてい る現場に臨場し，Ｖの死亡を確認した。 また，Ｈ県警察本部所属の別の司法警察員は，Ｈ公園付近を管轄するＨ警察署の司法警察員 に対し，Ｈ公園で殺人事件が発生したこと，Ｗから通報された前記目撃状況，男１及び男２の特 徴を伝達するとともに，男１及び男２を発見するように指令を発した。 ２ 前記指令を受けた司法警察員Ｐ及びＱの２名は，一緒に，男１及び男２を探索していたところ， 同日午後１０時２０分，Ｈ公園から北西方向に約８００メートル離れた路上において，「身長約 １９０センチメートル，痩せ型，２０歳くらい，上下とも青色の着衣，長髪の男」，「身長約１７ ０センチメートル，小太り，３０歳くらい，上が白色の着衣，下が黒色の着衣，短髪の男」の２ 名が一緒に歩いているのを発見し，そのうち，身長約１９０センチメートルの男の上下の着衣及 び靴に一見して血と分かる赤い液体が付着していることに気付いた。そのため，司法警察員Ｐら は，これら男２名を呼び止めて氏名等の人定事項を確認したところ，身長約１９０センチメート ルの男が甲，身長約１７０センチメートルの男が乙であることが判明した。その後，司法警察員 Ｐは，甲及び乙に対し，「なぜ甲の着衣と靴に血が付いているのか。」と質問した。 これに対し，甲は，何も答えなかった。 一方，乙は，司法警察員Ｐ及びＱに対し，「甲の着衣と靴に血が付いているのは，２０分前に Ｈ公園でＶを殺したからだ。二日前に俺が，甲に対し，報酬を約束してＶの殺害を頼んだ。そし て，今日の午後１０時に俺がＶをＨ公園に誘い出した。その後，俺が『やれ。』と言ってＶを殺 すように指示すると，甲が包丁でＶの胸を２回突き刺してＶを殺した。その場から早く逃げよう と思い，俺が甲に『逃げるぞ。』と呼び掛けて一緒に逃げた。俺は，甲がＶを殺すのを見ていた だけだが，俺にも責任があるのは間違いない。」などと述べた。 その後，同日午後１０時３０分，前記路上において，甲は，司法警察員Ｐにより，刑事訴訟 法第２１２条第２項に基づき，乙と共謀の上，Ｖを殺害した事実で逮捕された【逮捕①】。また， その頃，同所において，乙は，司法警察員Ｑにより，同項に基づき，甲と共謀の上，Ｖを殺害し た事実で逮捕された【逮捕②】。 その直後，乙は，司法警察員Ｐ及びＱに対し，「今朝，甲に対し，メールでＶを殺害すること に対する報酬の金額を伝えた。」旨述べ，所持していた携帯電話を取り出し，同日午前９時に甲 宛てに送信された「報酬だけど，１００万円でどうだ。」と記載されたメールを示した。これを 受けて，司法警察員Ｑは，乙に対し，この携帯電話を任意提出するように求めたところ，乙がこ れに応じたため，この携帯電話を領置した。 ３ 他方，司法警察員Ｐは，甲の身体着衣について，前記路上において，逮捕に伴う捜索を実施し ようとしたが，甲は暴れ始めた。ちょうどその頃，酒に酔った学生の集団が同所を通り掛かり， 司法警察員Ｐ及び甲を取り囲んだ。そのため，１台の車が同所を通行できず，停車を余儀なくさ れた。 そこで，司法警察員Ｐは，同所における捜索を断念し，まず，甲を３００メートル離れたＩ交 番に連れて行き，同交番内において，逮捕に伴う捜索を実施することとした。司法警察員Ｐは， 甲に対し，Ｉ交番に向かう旨告げたところ，甲は，おとなしくなり，これに応じた。 その後，司法警察員Ｐと甲は，Ｉ交番に向かって歩いていたところ，同日午後１０時４０分頃， 前記路上から約２００メートル離れた地点において，甲がつまずいて転倒した。その拍子に，甲 のズボンのポケットから携帯電話が落ちたことから，甲は直ちに立ち上がり，その携帯電話を取 ろうとして携帯電話に手を伸ばした。 一方，司法警察員Ｐも，甲のズボンのポケットから携帯電話が落ちたことに気付き，この携帯 電話に乙から送信された前記報酬に関するメールが残っていると思い，この携帯電話を差し押さ える必要があると判断した。そこで，司法警察員Ｐは，携帯電話を差し押さえるため，携帯電話 に手を伸ばしたところ，甲より先に携帯電話をつかむことができ，これを差し押さえた【差押え】。 なお，この差押えの際，司法警察員Ｐが携帯電話の記録内容を確認することはなかった。 その後，司法警察員Ｐは，甲をＩ交番まで連れて行き，同所において，差し押さえた携帯電話 の記録内容を確認したが，送信及び受信ともメールは存在しなかった。 ４ 甲及び乙は，同月２日にＨ地方検察庁検察官に送致され，同日中に勾留された。 その後，同月４日までの間，司法警察員Ｐが，差し押さえた甲の携帯電話の解析及び甲の自宅 における捜索差押えを実施したところ，乙からの前記報酬に関するメールについては，差し押さ えた甲の携帯電話ではなく，甲の自宅において差し押さえたパソコンに送信されていたことが判 明した。 また，司法警察員Ｐは，同月５日午後１０時，Ｈ公園において，Ｗを立会人とする実況見分 を実施した。この実況見分は，Ｗが目撃した犯行状況及びＷが犯行を目撃することが可能であっ たことを明らかにすることを目的とするものであり，司法警察員Ｐは，必要に応じてＷに説明を 求めるとともに，その状況を写真撮影した。 この実況見分において，Ｗは，目撃した犯行状況につき，「このように，犯人の一人が，被害 者に対し，右手に持った包丁を胸に突き刺した。」と説明した。司法警察員Ｐは，この説明に基 づいて司法警察員２名（犯人役１名，被害者役１名）をＷが指示した甲とＶが立っていた位置に 立たせて犯行を再現させ，その状況を約１メートル離れた場所から写真撮影した。そして，後日， 司法警察員Ｐは，この写真を貼付して説明内容を記載した別紙１を作成した【別紙１】。 また，Ｗは，同じく実況見分において，犯行を目撃することが可能であったことにつき，「私 が犯行を目撃した時に立っていた場所はここです。」と説明してその位置を指示した上で，その 位置において「このように，犯行状況については，私が目撃した時に立っていた位置から十分に 見ることができます。」と説明した。この説明を受けて司法警察員Ｐは，Ｗが指示した目撃当時 Ｗが立っていた位置に立ち，Ｗが指示した甲とＶが立っていた位置において司法警察員２名が犯 行を再現している状況を目撃することができるかどうか確認した。その結果，司法警察員Ｐが立 っている位置から司法警察員２名が立っている位置までの間に視界を遮る障害物がなく，かつ， 再現している司法警察員２名が街灯に照らされていたため，司法警察員Ｐは，司法警察員２名に よる再現状況を十分に確認することができた。そこで，司法警察員Ｐは，Ｗが指示した目撃当時 Ｗが立っていた位置，すなわち，司法警察員２名が立っている位置から約８メートル離れた位置 から，司法警察員２名による再現状況を写真撮影した。そして，後日，司法警察員Ｐは，この写 真を貼付して説明内容を記載した別紙２を作成した【別紙２】。 司法警察員Ｐは，同月１０日付けで【別紙１】及び【別紙２】を添付した実況見分調書を作 成した【実況見分調書】。 ５ 甲及び乙は，勾留期間の延長を経て同月２１日に殺人罪（甲及び乙の共同正犯）によりＨ地方 裁判所に起訴された。なお，本件殺人につき，甲は一貫して黙秘し，乙は一貫して自白していた ことなどを踏まえ，検察官Ａは，甲を乙と分離して起訴した。 甲に対する殺人被告事件については，裁判員裁判の対象事件であったことから，Ｈ地方裁判所 の決定により，公判前整理手続に付されたところ，同手続の中で，検察官Ａは，【実況見分調書】 につき，立証趣旨を「犯行状況及びＷが犯行を目撃することが可能であったこと」として証拠調 べの請求をした。これに対し，甲の弁護人Ｂは，これを不同意とした。 〔設問１〕 【逮捕①】及び【逮捕②】並びに【差押え】の適法性について，具体的事実を摘示し つつ論じなさい。 〔設問２〕 【別紙１】及び【別紙２】が添付された【実況見分調書】の証拠能力について論じな さい。 実 況 見 分 調 書 平成２５年２月１０日 Ｈ警察署 司法警察員 Ｐ , 被疑者甲ほか１名に対する殺人被疑事件につき，本職は，下記のとおり実況見分をした。 記 １ 実況見分の日時 平成２５年２月５日午後１０時から同日午後１１時まで ２ 実況見分の場所，身体又は物 Ｈ公園 ３ 実況見分の目的 ⑴ Ｗが目撃した犯行状況を明らかにするため ⑵ Ｗが犯行を目撃することが可能であったことを明らかにするため ４ 実況見分の立会人 Ｗ ５ 実況見分の結果 別紙１及び別紙２のとおり 以 上 【別紙１】 司法警察員２名が犯行状況を再現した写真 （約１メートル離れた場所から撮影したもの） 立会人（Ｗ）は，「このように，犯人の一人が，被害者に対し，右手に持った包丁を胸に突き刺 した。」と説明した。 【別紙２】 司法警察員２名が犯行状況を再現した写真 （約８メートル離れた場所［Ｗが指示した位置］から撮影したもの） 立会人（Ｗ）は，「私が犯行を目撃した時に立っていた場所はここです。」と指示し，その位置に おいて「このように，犯行状況については，私が目撃した時に立っていた位置から十分に見ること ができます。」と説明した。 本職も，Ｗが指示した位置から司法警察員２名が犯行を再現している状況を目撃することができ るか確認したところ，本職が立っている位置から司法警察員２名が立っている位置までの間に視界 を遮る障害物がなく，かつ，再現している司法警察員２名が街灯に照らされていたため，司法警察 員２名による再現状況を十分に確認することができた。 そこで，本職は，これらの状況を明らかにするため，Ｗが指示した位置から司法警察員２名によ る再現状況を写真撮影した。