平成23年 司法試験 論文式 行政法 出題の趣旨・論点・解説

3.5：1.5：3.5：1.5〕） 社団法人Ａは，モーターボート競走の勝舟投票券の場外発売場（以下「本件施設」という。）をＰ 市Ｑ地に設置する計画を立て，平成２２年に，モーターボート競走法（以下「法」という。）第５条 第１項により国土交通大臣の許可（以下「本件許可」という。）を受けた。Ａは，本件許可の申請書 を国土交通大臣に提出する際に，国土交通省の関係部局が発出した通達（「場外発売場の設置等の運 用について」及び「場外発売場の設置等の許可の取扱いについて」）に従い，Ｑ地の所在する地区の 自治会Ｒの同意書（以下「本件同意書」という。）を添付していた。本件許可がなされた直後に，Ｑ 地の近隣に法科大学院Ｓを設置している学校法人Ｘ１，及び自治会Ｒの構成員でありＱ地の近隣に 居住しているＸ２は，国に対し本件許可の取消しを求める訴え（以下「本件訴訟」という。）を提起 した。本件訴訟が提起されたため，Ａは，本件施設の工事にいまだ着手していない。 Ａの計画によれば，本件施設は，敷地面積約３万平方メートル，建物の延べ床面積約１万平方メ ートルで，舟券投票所，映像設備，観覧スペース，食堂，売店等から構成され，７００台を収容す る駐車場が設置される。本件施設が場外発売場として営業を行うのは，１年間に３５０日であり， そのうち３００日はナイターが開催される。本件施設の開場は午前１０時であり，ナイターが開催 されない場合は午後４時頃，開催される場合は午後９時頃に，退場者が集中することになる。 また，本件施設の設置を計画されているＱ地，Ｘ２の住居，法科大学院Ｓ，及びこれらに共通の 最寄り駅であるＰ駅の間の位置関係は，次のとおりである。Ｑ地，Ｘ２の住居，法科大学院Ｓは， いずれも，Ｐ駅からまっすぐに南下する県道（以下「県道」という。）に面している。Ｐ駅の周辺に は商店や飲食店が立ち並び，住民，通勤者，通学者などが利用している。Ｐ駅から県道を通って南 下した場合，Ｐ駅から近い順に，法科大学院Ｓ，Ｘ２の住居，Ｑ地が所在し，Ｐ駅からの距離は， 法科大学院Ｓまでは約４００メートル，Ｘ２の住居までは約６００メートル，Ｑ地までは約８００ メートルである。逆にＱ地からの距離は，Ｘ２の住居までは約２００メートル，法科大学院Ｓまで は約４００メートルとなる。 平成２３年になって，本件訴訟の過程で，本件同意書について次のような疑いが生じた。自治会 Ｒでは，Ｘ２も含めて，本件施設の設置に反対する住民が相当な数に上る。それにもかかわらず， Ａによる本件施設の設置に同意することを決議した自治会Ｒの総会において，同意に賛成する者が １２３名であったのに対し，反対する者は，１０名しかいなかった。これは，自治会Ｒの役員が， 本件施設の設置に反対する住民に総会の開催日時を通知しなかったために，大部分の反対派の住民 が総会に出席できなかったためではないか，という疑いである。 国土交通大臣は，この疑いが事実であると判明した場合，次の措置を執ることを検討している。 まず，Ａに対し，自治会Ｒの構成員の意思を真に反映した再度の決議に基づく自治会Ｒの同意を改 めて取得し，国土交通大臣に自治会Ｒの同意書を改めて提出するように求める（以下「要求措置」 という。）。そして，Ａが自治会Ｒの同意及び同意書を改めて取得することができない場合には，本 件許可を取り消す（以下「取消措置」という。）。 以上の事案について，Ｐ市に隣接するＴ市の職員は，将来Ｔ市でも同様の事態が生じる可能性が あることから，弁護士に調査検討を依頼することにした。【資料１ 会議録】を読んだ上で，Ｔ市の 職員から依頼を受けた弁護士の立場に立って，以下の設問に答えなさい。 なお，法及びモーターボート競走法施行規則（以下「施行規則」という。）の抜粋を【資料２ 関 係法令】に，関係する通達の抜粋を【資料３ 関係通達】に，それぞれ掲げるので，適宜参照しな さい。 〔設問１〕 本件訴訟は適法か。Ｘ１及びＸ２それぞれの原告適格の有無に絞って論じなさい。 〔設問２〕 国土交通大臣が検討している要求措置及び取消措置について，以下の小問に答えなさい。 ⑴ Ａが国土交通大臣に対し，要求措置に従う意思がないことを表明しているにもかかわらず， 国土交通大臣がＡに対し，取消措置を執る可能性を示しながら要求措置を執り続けた場合，Ａ は，取消措置を受けるおそれを除去するには，どのような訴えを提起するべきか。最も適法と される見込みが高く，かつ，実効的な訴えを，具体的に二つ候補を挙げて比較検討した上で答 えなさい。仮の救済は，考慮しなくてよい。 ⑵ Ａが国土交通大臣に対し，要求措置に従う意思がないことを表明したため，国土交通大臣が Ａに対し取消措置を執った場合，当該取消措置は適法か。解答に当たっては，関係する法令の 定め，自治会の同意を要求する通達，及び国土交通大臣がＡに対し執り得る措置の範囲ないし 限界を丁寧に検討しなさい。 〔設問３〕 Ｔ市は，新たに条例を定めて，次のような規定を置くことを検討している。①Ｔ市の区域に勝 舟投票券の場外発売場を設置しようとする事業者は，Ｔ市長に申請してＴ市長の許可を受けなけ ればならない。②Ｔ市長は，場外発売場の施設が周辺環境と調和する場合に限り，その設置を許 可する。 このような条例による許可の制度が，事業者に対して実効性を持ち，また，住民及び事業者の 利害を適切に調整できるようにするためには，上記①②の規定以外に，どのような規定を条例に 置くことが考えられるか。また，このような条例を制定する場合に，条例の適法性に関してどの ような点が問題になるか。考えられる規定の骨子及び条例の問題点を，簡潔に示しなさい。 【資料１ 会議録】 職 員：Ｐ市は，場外舟券売場の件で大騒ぎになっていますが，我がＴ市にとっても他人事ではあ りません。公営ギャンブルの場外券売場の設置が計画される可能性は，Ｔ市にもあります。 そこで，Ｐ市の事案を様々な角度から先生に検討していただいて，Ｔ市としても課題を見付 け出し，将来のための備えをしたいと考えています。そのような趣旨ですから，Ｐ市の事案 のいずれかの当事者や利害関係者の立場に立たずに，第三者の視点から御検討をお願いいた します。 弁護士：公営ギャンブルの場外券売場の設置許可は，刑法第１８７条の富くじに当たるものの発売 等を適法にする法制度である点が，通常の事業の許認可とは違うところですね。私もこれま で余り調査したことがない分野ですが，検討した上で文書を作成してみましょう。 職 員：早速，まず本件訴訟についてですが，これは，適法な訴えなのでしょうか。法，施行規則， それから関係する通達を読みますと，それぞれに関係しそうな規定があるのですが，これら の規定のそれぞれが，本件訴訟の適法性を判断する上でどのような意味を持つのか，どうも うまく整理できないのです。 弁護士：問題になるのは，原告適格ですね。私の方で，法，施行規則，それから通達の関係する規 定と，それらの規定が原告適格を判断する上で持つ意味を明らかにしながら，Ｘ１とＸ２そ れぞれの原告適格の有無を考えてみましょう。 職 員：お願いします。仮に本件訴訟が適法とされた場合に，本件許可が適法と判決されそうかど うかも問題ですが，今年になって，状況が大きく変わりましたので，差し当たりその問題ま では検討していただかなくて結構です。 弁護士：状況が変わったとは，どういうことですか。 職 員：地元の同意書の作成プロセスについて重大な疑惑が持ち上がり，今度は，紛争が国土交通 大臣とＡとの間で生じる可能性が出てきたのです。Ａは，裁判になって対立が激化してから もう一度地元の同意書を取ることなど無理だというので，同意を取り直すつもりがないよう ですが，国土交通大臣の方も，地元を軽んじる姿勢は取れないので，Ａに同意書を取り直す ように求め続けることが予想されます。この場合，今度は，Ａが何らかの訴えを起こすこと はできるのでしょうか。 弁護士：最も可能性のある訴えを検討して，具体的に挙げてみましょう。 職 員：それから，やや極端なケースを想定するのですが，地元の同意のプロセスに重大な瑕疵が あった場合，国土交通大臣は，本件許可を取り消すことができるのでしょうか。この問題に ついては，どうも私の頭が混乱しているので，いろいろ質問させてください。まず，施行規 則第１２条は，許可の基準として地元の同意とは規定していないのですが，そもそも，この 条文に定められた基準以外の理由で，許可を拒否できるのですか。 弁護士：関係法令をよく検討して，お答えすることにします。 職 員：よろしくお願いします。付け加えますと，地元の同意と定めているのは，国土交通省の通 達の方であり，これもそもそもの話になるのですが，このような通達に定められたことを理 由にして，許可を拒否してよいのですか。この点も教えていただければと思います。 弁護士：問題となっている通達の法的な性格をはっきりと説明するように，文書にまとめてみま す。 職 員：通達の中身について言いますと，地元の同意を重視している点は，自治体の職員としては とてもよく理解できます。ただ，許可の取消しという措置まで執ることができるのかと問わ れると，自信を持って答えられないのです。 弁護士：法律家から見ますと，地元の同意を重視する行政手法には，問題点もありますね。国土交 通大臣が本件許可の申請に際して地元自治会の同意を得ておくように求める行政手法の意義 と問題点を，まとめておきましょう。その上で，疑惑が事実であると仮定して，国土交通大 臣は，Ａに対してどこまでの指導，処分といった措置を執ることができるのか，執り得る措 置の範囲ないし限界についても綿密に検討しておきます。 職 員：今言われた「処分」について詳しく伺いたいのですが，仮に，地元自治会の同意がない場 合に，国土交通大臣が申請に対して不許可処分をする余地が多かれ少なかれあるという考え 方を採ると，一度許可をした後で許可を取り消す処分もできることになるのでしょうか。 弁護士：そこまで考えて，ようやく答えが出ますね。全体を順序立てて文書にまとめてみます。 職 員：助かります。それでやっと，我がＴ市の話になるのですが，Ｔ市の区域で場外舟券売場を 設置しようとする事業者が現れた場合，国が定めた法令や通達の基準だけで設置を認めるの では，不十分であると考えています。Ｔ市としては，調和のとれた街づくりをするために， 場外舟券売場が周辺環境と調和するかをしっかりと審査して，市長が調和しないと判断した 場合には，設置をやめていただく制度を作りたいと考えています。このような制度を条例で 定める場合に，配慮すべき点を教えていただければ幸いです。 弁護士：解釈論だけでなく，立法論も大事ですからね。簡潔にまとめておきましょう。 【資料２ 関係法令】 ○ モーターボート競走法（昭和２６年６月１８日法律第２４２号）（抜粋） （趣旨） 第１条 この法律は，モーターボートその他の船舶，船舶用機関及び船舶用品の改良及び輸出の振 興並びにこれらの製造に関する事業及び海難防止に関する事業その他の海事に関する事業の振興 に寄与することにより海に囲まれた我が国の発展に資し，あわせて観光に関する事業及び体育事 業その他の公益の増進を目的とする事業の振興に資するとともに，地方財政の改善を図るために 行うモーターボート競走に関し規定するものとする。 （競走の施行） 第２条 都道府県及び人口，財政等を考慮して総務大臣が指定する市町村（以下「施行者」とい う。）は，その議会の議決を経て，この法律の規定により，モーターボート競走（以下「競走」と いう。）を行うことができる。 ２～４ （略） ５ 施行者以外の者は，勝舟投票券（以下「舟券」という。）その他これに類似するものを発売し て，競走を行つてはならない。 （競走場の設置） 第４条 競走の用に供するモーターボート競走場を設置し又は移転しようとする者は，国土交通省 令で定めるところにより，国土交通大臣の許可を受けなければならない。 ２～４ （略） ５ 国土交通大臣は，必要があると認めるときは，第１項の許可に期限又は条件を附することがで きる。 ６ 国土交通大臣は，第１項の許可を受けた者（以下「競走場設置者」という。）が１年以上引き続 き同項の許可を受けて設置され若しくは移転されたモーターボート競走場（以下「競走場」とい う。）を競走の用に供しなかつたとき，又は競走場の位置，構造及び設備がその許可の基準に適合 しなくなつたと認めるときは，同項の許可を取り消すことができる。 ７，８ （略） （場外発売場の設置） 第５条 舟券の発売等の用に供する施設を競走場外に設置しようとする者は，国土交通省令で定め るところにより，国土交通大臣の許可を受けなければならない。当該許可を受けて設置された施 設を移転しようとするときも，同様とする。 ２ 国土交通大臣は，前項の許可の申請があつたときは，申請に係る施設の位置，構造及び設備が 国土交通省令で定める基準に適合する場合に限り，その許可をすることができる。 ３ 競走場外における舟券の発売等は，第１項の許可を受けて設置され又は移転された施設（以下 「場外発売場」という。）でしなければならない。 ４ 前条第５項及び第６項の規定は第１項の許可について，同条第７項及び第８項の規定は場外発 売場及び場外発売場設置者（第１項の許可を受けた者をいう。以下同じ。）について，それぞれ準 用する。 （競走場内等の取締り） 第２２条 施行者は，競走場内の秩序（場外発売場において舟券の発売等が行われる場合にあつて は，当該場外発売場内の秩序を含む。）を維持し，かつ，競走の公正及び安全を確保するため，入 場者の整理，選手の出場に関する適正な条件の確保，競走に関する犯罪及び不正の防止並びに競 走場内における品位及び衛生の保持について必要な措置を講じなければならない。 （競走場及び場外発売場の維持） 第２４条 （略） ２ 場外発売場設置者は，その場外発売場の位置，構造及び設備を第５条第２項の国土交通省令で 定める基準に適合するように維持しなければならない。 （秩序維持等に関する命令） 第５７条 国土交通大臣は，競走場内又は場外発売場内の秩序を維持し，競走の公正又は安全を確 保し，その他この法律の施行を確保するため必要があると認めるときは，施行者，競走場設置者 又は場外発売場設置者に対し，選手の出場又は競走場若しくは場外発売場の貸借に関する条件を 適正にすべき旨の命令，競走場若しくは場外発売場を修理し，改造し，又は移転すべき旨の命令 その他必要な命令をすることができる。 （競走の開催の停止等） 第５８条 （略） ２ 国土交通大臣は，競走場設置者若しくは場外発売場設置者又はその役員が，この法律若しくは この法律に基づく命令若しくはこれらに基づく処分に違反し，又はその関係する競走につき公益 に反し，若しくは公益に反するおそれのある行為をしたときは，当該競走場設置者又は当該場外 発売場設置者に対し，その業務を停止し，若しくは制限し，又は当該役員を解任すべき旨を命ず ることができる。 ３ （略） （競走場等の設置等の許可の取消し） 第５９条 国土交通大臣は，競走場設置者又は場外発売場設置者が前条第２項の規定による命令に 違反したときは，当該競走場又は当該場外発売場の設置又は移転の許可を取り消すことができ る。 ○ モーターボート競走法施行規則（昭和２６年７月９日運輸省令第５９号）（抜粋） （場外発売場の設置等の許可の申請） 第１１条 法第５条第１項の規定により場外発売場の設置又は移転の許可を受けようとする者は， 次に掲げる事項を記載した申請書を国土交通大臣に提出しなければならない。 一 申請者の氏名又は名称及び住所並びに法人にあつては代表者の氏名 二 場外発売場の設置又は移転を必要とする事由 三 場外発売場の所在地 四 場外発売場の構造及び設備の概要 五 場外発売場を中心とする交通機関の状況 六 場外発売場の建設費の見積額及びその調達方法 七 場外発売場の建設工事の開始及び完了の予定年月日 八 その他必要な事項 ２ 前項の申請書には，次に掲げる書類を添付しなければならない。 一 場外発売場付近の見取図（場外発売場の周辺から１０００メートルの区域内にある文教施設 及び医療施設については，その位置及び名称を明記すること。） 二 場外発売場の設備の構造図及び配置図（１０００分の１以上の縮尺による。） 三 申請者が当該施設を使用する権原を有するか，又はこれを確実に取得することができること を証明する書類 四 場外発売場の経営に関する収支見積書 五 施行者の委託を受けて舟券の発売等を行う予定であることを証明する書類 （場外発売場の設置等の許可の基準） 第１２条 法第５条第２項の国土交通省令で定める基準（払戻金又は返還金の交付のみの用に供す る施設及び設備の基準を除く。）は，次のとおりとする。 一 位置は，文教上又は衛生上著しい支障をきたすおそれのない場所であること。 二 構造及び設備が入場者を整理するため適当なものであること。 三 競走の公正かつ円滑な運営に必要な次に掲げる施設及び設備を有していること。 イ 舟券の発売等の用に供する施設及び設備 ロ 入場者の用に供する施設及び設備 ハ その他管理運営に必要な施設及び設備 四 （略） ２ （略） 【資料３ 関係通達】 ○ 場外発売場の設置等の運用について（平成２０年２月１５日付け国海総第１３６号海事局長か ら各地方運輸局長，神戸運輸監理部長あて通達）（抜粋） ７ 場外発売場設置予定者は，設置許可申請書に省令第２条の７（注１）第２項に定める書類のほ か，地元との調整がとれていることを証明する書類及び管轄警察の指導の内容が反映されている ことを証明する書類並びに建築確認申請書の写しを添付すること。 （注１）【資料２ 関係法令】に掲げる現行のモーターボート競走法施行規則第１１条を指す。以 下「省令」とは現行のモーターボート競走法施行規則を指す。 ○ 場外発売場の位置，構造及び設備の基準の運用について（平成２０年２月１５日付け国海総第 １３９号海事局長から各地方運輸局長，神戸運輸監理部長あて通達）（抜粋） １ 場外発売場の基準 場外発売場の基準の運用については，次のとおりとする。 ⑴ 位置（省令第１２条第１項第１号） ① 「文教上著しい支障をきたすおそれがあるか否か」の判断は，文教施設から適当な距離を 有している，当該設置場所が主たる通学路（学校長が児童又は生徒の登下校の交通安全の確 保のために指定した小学校又は中学校の通学路をいう。）に面していないなど総合的に判断し て行う。 ② 「衛生上著しい支障をきたすおそれがあるか否か」の判断は，医療施設から適当な距離を 有している，救急病院又は救急診療所（都道府県知事が救急隊により搬送する医療機関とし て認定したものをいう。）への救急車の主たる経路に面していないなど総合的に判断して行 う。 ③ 文教施設とは，学問又は教育を行う施設であり，学校教育法第１条の学校（小学校，中学 校，高等学校，中等教育学校，大学，高等専門学校，盲学校，聾学校，養護学校及び幼稚園） 及び同法第８２条の２の専修学校をいう。 ④ 医療施設とは，医療法第１条の５第１項の病院及び同条第２項の診療所（入院施設を有す るものに限る。）をいう。 ⑤ 「適当な距離」とは，著しい影響を及ぼさない距離をいい，場外発売場の規模，位置，道 路状況，周囲の地理的要因等により大きく異なる。 ⑵～⑸ （略） ○ 場外発売場の設置等の許可の取扱いについて（平成２０年３月２８日付け国海総第５１３号海 事局総務課長から各地方運輸局海事振興部長，北陸信越運輸局海事部長，神戸運輸監理部海事振 興部長あて通達）（抜粋） ７ 局長通達（注２）７の「地元との調整がとれていること」とは，当該場外発売場の所在する自 治会等の同意，市町村の長の同意及び市町村の議会が反対を議決していないことをいう。 （注２）前記の平成２０年２月１５日付け国海総第１３６号「場外発売場の設置等の運用につい て」を指す。