令和4年 予備試験 論文式 実務基礎（刑事） 出題の趣旨・論点・解説

次の【事例】を読んで、後記〔設問〕に答えなさい。 【事例】 １ Ａ（２３歳、男性）は、令和３年３月３１日、「被告人は、金品を強取しようと考え、㋐Ｂと 共謀の上、令和３年３月９日午後１時頃、Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目２番３号Ｖ方に、宅配業者を装 って玄関から侵入し、その頃から同日午後１時１０分頃までの間、同所において、Ｖ（当時７ ５歳）に対し、持っていたサバイバルナイフを突き付け、『金とキャッシュカードを出せ。』な どと申し向け、持っていたロープでＶの両手首及び両足首を縛るなどの暴行脅迫を加え、Ｖの 反抗を抑圧した上、Ｖ所有又は管理の現金５００万円及びキャッシュカード１枚を強取し、そ の際、Ｖに加療約１０日間を要する両手関節部擦過傷の傷害を負わせた。」旨の住居侵入、強盗 致傷被告事件（以下「本件被告事件」という。）でＨ地方裁判所に公判請求された。Ｂ（２１歳、 男性）は、Ａが公判請求される前日に、前記住居侵入、強盗致傷の事実で同裁判所に公判請求 されていた。 ２ Ａが公判請求されるまでに収集された主な証拠の概要は次のとおりである（以下、特に年を 明示していない日付は全て令和３年である。）。なお、Ａは、取調べに対し、一貫して黙秘して いた。 ⑴ Ｖの警察官面前の供述録取書（証拠①） 「私は、自宅に１人で住んでいる。３月９日午後１時頃、玄関のチャイムが鳴り、インター ホンに応対したところ、男が宅配業者を名乗ったため、玄関のドアを開けた。すると、茶色 の作業着上下と帽子を着用した男が玄関内に入ってきてドアを閉め、ポケットから取り出し たナイフを私ののど元に突き付け、『金とキャッシュカードを出せ。』と言ってきた。男の言 うとおりにしないと刺されると思い、寝室のたんすの中に現金やキャッシュカードがあるこ とを伝えた。男は、私にナイフを突き付けたまま、私を連れて寝室に移動し、再び、現金と キャッシュカードを出すように言ってきた。私は、たんすの引き出しを開け、中にあった現 金５００万円とＲ銀行の私名義のキャッシュカード１枚を男に示した。男は、その現金とキ ャッシュカードを奪って作業着上衣のポケットに入れると、私を床にうつ伏せに押さえ付け、 私の両手首と両足首をロープで縛った。そして、男が『キャッシュカードの暗証番号を教え ろ。』と言ってきたので、私は、４桁の暗証番号を教えた。すると、男はその場から立ち去っ た。私は、両手両足を必死に動かし、ロープを緩めて手足を抜いたが、その際、両手首を怪 我してしまった。その後、１１０番通報した上で、Ｒ銀行に電話をかけ、キャッシュカード の利用を停止した。犯人の男が家にいた時間は約１０分間だった。」 ⑵ ロープに関する捜査報告書（証拠②） 「Ｖの１１０番通報を受け、３月９日午後１時４０分頃にＶ方に臨場した警察官らは、Ｖの 両手首及び両足首を縛っていたものとして、Ｖから水色のロープ２本の提出を受けたことか ら、これを領置した。」 ⑶ Ｉ市立病院医師作成の診断書（証拠③） 「Ｖが３月９日、同病院を受診し、同日から約１０日間の加療を要する両手関節部擦過傷と 診断された。」 ⑷ Ｑマンション防犯カメラ画像の精査に関する捜査報告書（証拠④） 「警察官らがＶ方付近の防犯カメラを検索したところ、Ｖ方から北方約５０メートルに位置 するＱマンション入口に防犯カメラが設置されていることが判明した。同防犯カメラ画像を 精査した結果、３月９日午後０時５６分、同マンション前路上に、車両番号『あ ８９１０』 の黒色ワンボックスカーが止まり、同日午後０時５８分、同車両助手席から男（茶色の作業 着上下、帽子を着用）が降り、南方に歩いていく状況と、同日午後１時１１分、南方から同 男と思われる男が走ってきて同車両助手席に乗り込み、同車両が発進する状況が記録されて いた。」 ⑸ 車両検索に関する捜査報告書（証拠⑤） 「車両番号『あ ８９１０』について検索をかけたところ、同車両番号での黒色ワンボック スカーの該当は１台のみであることが確認され、その使用者はＢであることが判明した。」 ⑹ Ｖ名義のキャッシュカード利用状況に関する捜査関係事項照会回答書（証拠⑥） 「Ｒ銀行Ｓ支店に開設されたＶ名義の普通預金口座（口座番号１２３４５６７）に係るキャ ッシュカードについては、３月９日午後１時３５分頃、Ｖの申入れにより利用停止の手続が 執られた。同日午後１時４０分、ＵコンビニエンスストアＴ店に設置されたＡＴＭに同キャ ッシュカードが挿入され、出金の操作が行われたが、未遂に終わっている。」 ⑺ ＵコンビニエンスストアＴ店防犯カメラ画像の精査に関する捜査報告書（証拠⑦） 「ＵコンビニエンスストアＴ店の駐車場及び店内に設置された防犯カメラ画像を精査した結 果、３月９日午後１時３８分、黒色ワンボックスカーが駐車場に止まり、運転席から、黒色 の上衣、青色のズボンを着用した男（以下『甲』という。）、助手席から、茶色の作業着上下 を着用した男（以下『乙』という。）がそれぞれ降り、入店する様子が記録されていた。また、 入店後、甲が、同日午後１時３９分から同日午後１時４１分までの間、ＡＴＭ前に立ってい る様子、乙が、清涼飲料水コーナーでペットボトル１本を手に取り、同日午後１時４１分、 店員にカードを手渡して購入手続を行う様子が、記録されていた。」 ⑻ 商品購入状況に関する捜査報告書（証拠⑧） 「ＵコンビニエンスストアＴ店店長からの聴取により、３月９日午後１時４１分、同店にお いて、清涼飲料水１本が購入されたこと、その購入に際しては、交通系ＩＣカードが用いら れたことが判明し、同カードの名義人を照会した結果、Ｂであることが確認された。」 ⑼ Ｂ方及びＢ使用車両の捜索差押調書（証拠⑨） 「３月１０日午前７時から同日午前７時４５分までの間、Ｂ方及びＢ使用車両の捜索を実施 し、Ｂ方において、現金２００万円、茶色の作業着上下１着、茶色の帽子１個、水色物干し ロープ１巻及び携帯電話機１台を発見したので、これらを差し押さえた。」 ⑽ Ｂの警察官面前の供述録取書（３月１２日付け）（証拠⑩） 「３月１日の夜、Ａから電話で、『家に金をためているばあさんがいるらしい。一緒にその 金を奪わないか。』と誘われ、金に困っていたので承諾した。それから何回か、Ａと共に私の 車でＶ方付近に行き、Ｖ方の様子を観察したところ、Ｖが１人暮らしで、昼前後はＶ方にい ることが分かったので、昼過ぎ頃にＶ方に押し入ることにした。その後、Ａと話し合い、私 が宅配業者を装ってＶ方に入り、刃物でＶを脅して現金とキャッシュカードを奪うこと、そ の際にＶから暗証番号を聞き出すこと、発覚を遅らせるためにＶを縛ること、その間Ａが見 張りをすることを決めた。Ａから、宅配業者のような服とＶを縛る道具を用意するように言 われたので、茶色の作業着上下と帽子を購入した。Ｖを縛るためには、家にあった物干しロ ープを使うことにした。３月９日午後０時過ぎ頃、購入した作業着を着て、私の車でＡ方に 行き、その後、Ａに運転を替わってＶ方に向かった。Ａは、Ｖ方付近のマンション前に車を 止めると、『親父のだから、落としたりするなよ。』と言いながら、私にナイフを渡してきた。 そのナイフを受け取って作業着上衣のポケットに入れ、帽子をかぶり、軍手をはめて車から 降りた。その後は計画どおりに実行し、Ｖ方のたんすの引き出し内にあった現金の束とキャ ッシュカード１枚を奪い、暗証番号を聞き出した。Ｖ方を出た後は、Ａが待つ車の助手席に 乗り込み、Ａが車を発進させた。Ａは、しばらくの間車を走らせていたが、３０分ほど経っ た頃、Ｕコンビニエンスストアの駐車場に車を止め、『カードで金を下ろしてくる。』と言っ てきた。そこで、私は、Ｖから奪ったキャッシュカード１枚をＡに渡して暗証番号を伝え、 Ａにナイフを返した。Ａが車から降り、私も飲み物でも買おうと思って車から降りた。店内 では、私名義の交通系ＩＣカードを使ってスポーツドリンク１本を買った。それから、Ａと ２人で車に戻ったが、この時Ａが不機嫌そうに、『もう使えなかった。』と言っていたので、 キャッシュカードが利用停止になっており、出金できなかったことが分かった。その後、Ａ 方に行き、Ｖから奪った現金５００万円を２人で分けた。取り分は、Ａが３００万円で私が ２００万円だった。実行したのは私だったので分け前に少し不満はあったが、地元の先輩で あるＡには昔から面倒を見てもらっていて、私が学校でいじめられていたときに助けてもら ったり、金に困っていたときに金を貸してもらったりしていたので仕方ないと思った。」 ⑾ Ｂ使用の携帯電話機の精査に関する捜査報告書（証拠⑪） 「Ｂ使用の携帯電話機を精査したところ、メッセージアプリがインストールされ、同アプリ に『Ａ』なる者が登録されていること、『Ａ』とＢとの間で通話やメッセージが頻繁に交わさ れており、３月１日午後８時３２分にも『Ａ』からの着信があり、約１４分間の通話があっ たことが判明した。」 ⑿ Ａ方の捜索差押調書（証拠⑫） 「３月１０日午後３時から同日午後３時４５分までの間、Ａ方の捜索を実施し、Ａが使用 する部屋において、Ｒ銀行発行に係るＶ名義のキャッシュカード１枚（口座番号１２３４５ ６７）及びサバイバルナイフ１本を発見したので、これらを差し押さえた。」 ⒀ Ａ父の警察官面前の供述録取書（証拠⑬） 「私は、妻、息子のＡと３人で自宅に住んでいる。警察官から、サバイバルナイフを所持 しているかと尋ねられたが、１本持っている。特注品であり、柄には私の名前が入っている。 本日、Ａの部屋から発見されたというサバイバルナイフ１本を見せてもらったが、柄に入っ た名前などから私のものに間違いない。３月７日にもそのナイフを持って釣りに行った。Ｂ のことは知っているが、ここ数年は会ったことがなく、そのナイフを貸したこともない。」 ⒁ 指紋対照結果に関する捜査報告書（証拠⑭） 「証拠⑫記載のサバイバルナイフ１本から採取した指紋のうち、柄から採取した指紋２個 が、それぞれＢの右手拇指及び右手中指の指紋と一致した。」 ⒂ Ｑマンション防犯カメラ画像の精査に関する捜査報告書（証拠⑮） 「３月１日以降の防犯カメラ画像を新たに入手して精査した結果、同月３日から同月５日ま での各日午前８時頃から午後６時頃までの間、車両番号『あ ８９１０』の黒色ワンボック スカーがＱマンション前路上に止められ、同車両を男２名が出入りする様子が記録されてい た。」 ⒃ Ａの債務に関する捜査報告書（証拠⑯） 「消費者金融各社に対する照会の結果、本件犯行日である３月９日時点で、Ａが消費者金融 Ｙ社に対して１０５万円、消費者金融Ｚ社に対して２２０万円の債務を負っていたこと、Ｙ 社に対する債務につき、３月１０日午前９時３２分に１００万円が返済され、Ｚ社に対する 債務につき、同日午前９時３４分に２００万円が返済されていることがそれぞれ判明した。」 ⒄ Ｂの検察官面前の供述録取書（３月２６日付け）（証拠⑰） 証拠⑩と同旨の供述に加え、「事件の翌朝、警察官が家に来たとき、初めはしらを切ろうか と思ったが、嘘を言っても通用しないだろうと思い、最初から全部本当のことを話すことに した。Ｖに怖い思いをさせて申し訳ない。」旨の供述が録取されている。なお、Ｂは、取調べ に対し、一貫して本件犯行を認め、証拠⑩と同旨の供述をしていた。 ３ 受訴裁判所は、４月２日、本件被告事件を公判前整理手続に付する決定をした。 検察官は、同月１４日、本件被告事件について、犯行に至る経緯、犯行状況等をＢ供述に沿 って時系列で記載した証明予定事実記載書を裁判所に提出するとともに、証拠の取調べを裁判所 に請求し、当該証拠を弁護人に開示した。 その後、所定の手続を経て、弁護人は、「ＡがＢと共謀した事実はなく、Ａは無罪である。」 旨の予定主張記載書を裁判所に提出し、検察官請求証拠に対する意見を述べた。これを受け、 ㋑裁判所は、検察官に対し、どのような事実と証拠に基づいてＡＢ間の共謀を立証するのか、 その主張と証拠の構造が分かるような証明予定事実記載書を追加で提出するように求めた。 その後、検察官による追加の証明予定事実記載書の提出、Ｂの証人尋問請求等の所定の手続 が行われ、９月２１日、裁判所は、争点を整理し、検察官が請求したＢを証人として尋問する 旨の決定をするなどした上、審理計画を策定し、公判前整理手続を終了した。裁判所が策定し た審理計画は、第１回公判期日に冒頭手続、検察官請求証拠のうち証拠書類等の取調べ、第２ 回公判期日にＢの証人尋問、第３回公判期日に被告人質問、第４回公判期日に論告、弁論等を 行い、第５回公判期日に判決を言い渡すというものであった。 ４ 検察官は、Ａについて、起訴後の接見等禁止決定がなされていたものの、その終期が公判前整 理手続の終了する日までとされていたことから、㋒同日、接見等禁止の請求をし、裁判官は、そ の終期を第１回公判期日が終了する日までとして接見等禁止決定をした。 第１回公判期日において、冒頭手続、検察官請求証拠のうち証拠書類等の取調べが行われた。 検察官は、同期日終了後、裁判所に対し、接見等禁止の請求をし、裁判所は、その終期を第２回 公判期日が終了する日までとして接見等禁止決定をした。 その後、第２回公判期日において、Ｂの証人尋問が行われ、Ｂは、証拠⑰と同旨の証言をし た。㋓検察官は、同期日終了後、接見等禁止の請求をしなかった。 〔設問１〕 下線部㋐に関し、検察官は、Ａが本件被告事件に関与した状況についてのＢ供述の信用性が認め られ、同供述の内容等を踏まえればＡに共謀共同正犯が成立すると判断したものであるところ、 以下の各問いに答えなさい。なお、証拠①から⑨及び証拠⑪から⑯に記載された内容については、 信用性が認められることを前提とする。 ⑴ Ｂ供述のうち本件被告事件に関与したのはＡであるとする供述部分の信用性が認められると判断 した検察官の思考過程について、具体的事実を指摘しつつ答えなさい。 ⑵ Ａに共謀共同正犯が成立すると判断した検察官の思考過程について、具体的事実を指摘しつつ答 えなさい。 〔設問２〕 下線部㋑に関し、裁判所が検察官に対し、追加の証明予定事実記載書の提出を求めた理由を、公 判前整理手続の制度趣旨に言及しつつ答えなさい。 〔設問３〕 下線部㋒及び㋓に関し、検察官は、下線部㋒では接見等禁止の請求をしたのに、下線部㋓ではこ れをしていないが、検察官がこのように異なる対応を採った理由を、具体的事実を指摘しつつ答 えなさい。 〔設問４〕 仮に、第２回公判期日に実施されたＢの証人尋問の主尋問において、Ｂが「今回の事件は、全て Ａに言われたとおりにやった。当日私が着ていた作業着やロープもＡが用意したものだ。」旨証言 した後、反対尋問において、弁護人がその点に関し捜査段階でどのような供述をしていたのかに ついて尋問を尽くしても、「覚えていない。」旨の証言に終始したとする。この場合において、弁 護人は、Ｂの証人尋問終了後、「やむを得ない事由」（刑事訴訟法第３１６条の３２第１項）があ り、かつ、証拠能力も認められるとして、証拠⑩の取調べを請求した。これに対し、検察官は、 「やむを得ない事由」があることは争わないとした上で、証拠意見として「異議なし」と述べた。 ⑴ 弁護人が証拠⑩の取調べを請求した思考過程について、「やむを得ない事由」があり、かつ、証 拠能力も認められると考えた理由にも言及しつつ答えなさい。 ⑵ 検察官が証拠意見として「同意」ではなく「異議なし」と述べた理由を答えなさい。