令和元年 司法試験 論文式 刑法 出題の趣旨・論点・解説

以下の【事例１】から【事例３】までを読んで，後記〔設問１〕から〔設問３〕までについて， 答えなさい。 【事例１】 甲（男性，２５歳）は，他人名義の預金口座のキャッシュカードを入手した上，その口座内の預 金を無断で引き出して現金を得ようと考え，某日，金融庁職員に成りすまして，見ず知らずのＡ （女性，８０歳）方に電話をかけ，応対したＡに対し，「あなたの預金口座が不正引き出しの被害 に遭っています。うちの職員がお宅に行くのでキャッシュカードを確認させてください。」と告げ， Ａの住所及びＡ名義の預金口座の開設先を聞き出した。 同日，甲は，キャッシュカードと同じ形状のプラスチックカードを入れた封筒（以下「ダミー封 筒」という。）と，それと同種の空の封筒をあらかじめ用意してＡ方を訪問し，その玄関先で，Ａ に対し，「キャッシュカードを証拠品として保管しておいてもらう必要があります。後日，お預か りする可能性があるので，念のため，暗証番号を書いたメモも同封してください。」と言った。Ａ は，それを信用し，Ｂ銀行に開設されたＡ名義の普通預金口座のキャッシュカード及び同口座の暗 証番号を記載したメモ紙（以下「本件キャッシュカード等」という。）を甲に手渡し，甲は，本件 キャッシュカード等をＡが見ている前で空の封筒内に入れた。その際，甲は，Ａに対し，「この封 筒に封印をするために印鑑を持ってきてください。」と申し向け，Ａが玄関近くの居間に印鑑を取 りに行っている隙に，本件キャッシュカード等が入った封筒とダミー封筒をすり替え，本件キャッ シュカード等が入った封筒を自らが持参したショルダーバッグ内に隠し入れた。Ａが印鑑を持って 玄関先に戻って来ると，甲は，ダミー封筒をＡに示し，その口を閉じて封印をさせた上でＡに手渡 し，「後日，こちらから連絡があるまで絶対に開封せずに保管しておいてください。」と言い残して， 本件キャッシュカード等が入った封筒をそのままＡ方から持ち去った。 その数時間後，甲の一連の行動を不審に感じたＡが前記事情を警察に相談したことから，甲の犯 行が発覚し，警察から要請を受けたＢ銀行は，同日中に前記口座を凍結（取引停止措置）すること に応じた。 翌日，甲は，自宅近くのコンビニエンスストアに行き，同店内に設置されていた現金自動預払機 （以下「ＡＴＭ」という。）に前記キャッシュカードを挿入して現金を引き出そうとしたが，既に 前記口座が凍結されていたため，引き出しができなかった。 〔設問１〕 【事例１】における甲のＡに対する罪責について，論じなさい（住居侵入罪及び特別 法違反の点は除く。）。 【事例２】（【事例１】の事実に続けて，以下の事実があったものとする。） 甲は，現金の引き出しができなかったため，ＡＴＭの前で携帯電話を使ってＡ方に電話をかけて Ａと会話していた。同店内において，そのやり取りを聞いていた店員Ｃ（男性，２０歳）は，不審 に思い，電話を切ってそそくさと立ち去ろうとする甲に対し，甲が肩から掛けていたショルダーバ ッグを手でつかんで声をかけた。甲は，不正に現金を引き出そうとしたことで警察に突き出される のではないかと思い，Ｃによる逮捕を免れるため，Ｃに対し，「引っ込んでろ。その手を離せ。」と 言ったが，Ｃは，甲のショルダーバッグをつかんだまま，甲が店外に出られないように引き止めて いた。 その頃，同店に買物に来た乙（男性，２５歳）は，一緒に万引きをしたことのあった友人甲が店 員のＣともめている様子を見て，甲が同店の商品をショルダーバッグ内に盗み入れてＣからとがめ られているのだろうと思い，甲に対し，「またやったのか。」と尋ねた。甲は，自分が万引きをした と乙が勘違いしていることに気付きつつ，自分がこの場から逃げるために乙がＣの反抗を抑圧して くれることを期待して，乙に対し，うなずき返して，「こいつをなんとかしてくれ。」と言った。乙 は，甲がショルダーバッグ内の商品を取り返されないようにしてやるため，Ｃに向かってナイフ （刃体の長さ約１０センチメートル）を示しながら，「離せ。ぶっ殺すぞ。」と言い，それによって Ｃが甲のショルダーバッグから手を離して後ずさりした隙に，甲と乙は，同店から立ち去った。 〔設問２〕 【事例１】において甲が現金を引き出そうとした行為に窃盗未遂罪が成立することを 前提として，【事例２】における乙の罪責について，論じなさい（特別法違反の点は除く。）。 なお，論述に際しては，以下の①及び②の双方に言及し，自らの見解（①及び②で記載した立 場に限られない）を根拠とともに示すこと。 ① 乙に事後強盗の罪の共同正犯が成立するとの立場からは，どのような説明が考えられるか。 ② 乙に脅迫罪の限度で共同正犯が成立するとの立場からは，どのような説明が考えられるか。 【事例３】（【事例１】の事実に続けて，【事例２】の事実ではなく，以下の事実があったものとす る。） 甲は，現金の引き出しができなかったため，同店の売上金を奪おうと考え，同店内において，レ ジカウンター内に一人でいた同店経営者Ｄ（男性，５０歳）に対し，レジカウンターを挟んで向か い合った状態で，ナイフ（刃体の長さ約１０センチメートル）をちらつかせながら，「金を出せ。」 と言って，レジ内の現金を出すよう要求した。それに対し，Ｄが「それはできない。」と言って甲 の要求に応じずにいたところ，甲は，「本当に刺すぞ。」と怒鳴り，レジカウンターに身を乗り出し てナイフの刃先をＤの胸元に突き出したが，それでも，Ｄは甲の要求に応じる素振りさえ見せなか った。 同店に客として来ておりそのやり取りを目撃していた丙（女性，３０歳）は，Ｄを助けるため， 間近に陳列されていたボトルワインを手に取り，甲に向かって力一杯投げ付けた。ところが，狙い が外れ，ボトルワインがＤの頭部に直撃し，Ｄは，加療約３週間を要する頭部裂傷の傷害を負った。 なお，ボトルワインを投げ付ける行為は，丙が採り得る唯一の手段であった。 〔設問３〕 【事例３】において，丙がＤの傷害結果に関する刑事責任を負わないとするには，ど のような理論上の説明が考えられるか，各々の説明の難点はどこかについて，論じなさい。