平成27年 司法試験 論文式 商法 出題の趣旨・論点・解説

本問は，会社法上の公開会社でない取締役会設置会社（甲社）において，取締役の競業行為
等についての競業避止義務違反又は忠実義務違反の成否とその違反が成立する場合における
取締役の損害賠償責任（設問１），会社の重要な事業の一部を二つの資産売買に分けて第三者
に売却する取引についての会社法上の規律とそのような取引の効力（設問２），株主総会の決
議により新株予約権の行使条件の決定を取締役会に委任すること及び取締役会の決議により
当該行使条件を廃止することについての法的瑕疵の有無とそのような新株予約権の行使によ
り発行された株式の効力（設問３）に関し，会社法上の規律の基礎的な理解とともに，その
応用を問う問題である。
設問１では，まず，首都圏で洋菓子の製造販売業を営む甲社の取締役Ｂが，関西地方におい
て同種の事業を営む乙社の事業に関連して行った競業行為に関し，競業避止義務違反（会社
法第３５６条第１項第１号，第３６５条第１項）が成立するかどうかについて，事案に即し
て丁寧に論ずることが求められる。
会社法第３５６条第１項第１号所定の「自己又は第三者のために・・・取引をしようとす
るとき」については，その「取引」が個々の取引行為をいうものとされていること，「自己又
は第三者のために」の解釈につき計算説と名義説とがあることを意識しつつ，取締役Ｂが自
己又は第三者のために取引をしたかどうかを検討する必要がある。その際，個々の取引は乙
社名義で行われ，Ｂは乙社の代表取締役ではないことを踏まえながら，Ｂは，乙社の発行済
株式の９０％を取得し保有していること，Ｂは，連日，乙社の洋菓子事業の陣頭指揮を執っ
ていたこと，Ｂは，乙社の顧問として，毎月１００万円の顧問料の支払を受け，洋菓子工場
の工場長Ｅの引き抜きやＱ商標の取得に関与したことなどの事情（事実上の主宰者性）に着
目すべきである。
甲社と乙社の市場は，設問１の時点では，地理的に競合しているとはいえない。そこで，
甲社が乙社の市場（関西地方）への進出を具体的に企図していた場合に，Ｂによる乙社の取
引が甲社の「事業の部類に属する取引」（会社法第３５６条第１項第１号）に該当するかどう
かについても論ずるべきであり，乙社が，甲社と同様に，洋菓子の製造販売業を営み，著名
な商標を付したチョコレートをデパートに販売していることのほか，甲社は，既にマーケテ
ィング調査会社に関西地方の市場調査を委託し，委託料５００万円を支払済みであることを
具体的に指摘する必要がある。
取締役会設置会社において取締役が競業取引をしようとする場合には，取締役会において当
該取引につき重要な事実を開示し，その承認を受けることを要する（会社法第３５６条第１
項，第３６５条第１項）。Ｂが，Ａ及びＣに対し，「乙社の発行済株式の９０％を取得するの
で，今後は乙社の事業にも携わる。」と述べたところ，Ａ及びＣは特段の異議を述べなかった
という事実関係の下で，このような手続的要件が満たされるかどうかを論じなければならな
い。
会社法第３５６条第１項違反が成立する場合には，その取引によって取締役又は第三者が得
た利益の額が，甲社の損害の額と推定される（同法第４２３条第２項）。本件では，このよう
に推定される損害の額は幾らなのか，すなわち，第三者である乙社の得た利益の額とみるべ
きか，又は取締役Ｂが得た利益の額とみるべきかについて，「自己又は第三者のために・・・
取引をしようとするとき」という要件の当てはめとの論理的な整合性も意識しつつ，論ずる
ことが求められる。そして，具体的な損害の額に関しては，乙社が得た利益としては，平成
２２事業年度における営業利益の増額分８００万円を，Ｂが得た利益としては，上記８００
万円にＢの持株比率である９０％を乗じた額（７２０万円）ないしＢが乙社から受領した顧
問料（１００万円に月数を乗じた額）を挙げることなどが考えられ，これらと本件競業取引
との間の相当因果関係について検討する必要がある。
本件では，甲社の取締役Ｂの競業行為の結果，会社法第４２３条第２項により推定される
損害の額とは別に，現に甲社に損害が生じているとして，同条第１項に基づく損害賠償請求
が可能かどうかについても，検討する必要がある。具体的には，甲社がマーケティング調査
会社に支払った５００万円の委託料について，Ｂの任務懈怠との間に相当因果関係があるか
どうかなどを論ずることとなる。仮に，Ｂについて同法第３５６条第１項違反が成立しない
との結論を採った場合においても，甲社に生じた損害について，別途，同法第４２３条第１
項に基づく損害賠償請求の可否を論ずることとなる。
次に，Ｂによる洋菓子工場の工場長Ｅの引き抜きについては，引き抜き行為自体を「競業取
引」と評価することは困難であるが，会社法第３５５条所定の忠実義務違反を原因とする同
法第４２３条第１項に基づく損害賠償請求の可否が検討されるべきである。Ｅが甲社におい
て重要な地位にあったこと，Ｅの突然の退職により甲社の洋菓子工場は操業停止を余儀なく
され，３日間受注ができず，１日当たり１００万円相当の売上げを失ったこと，Ｂは甲社の
洋菓子事業部門の業務執行担当取締役であり，当該事業部門の利益を守るべき立場にあった
ことなどを踏まえると，Ｂには任務懈怠が認められるであろう。この場合には，損害の額に
関する推定規定はなく，損害賠償責任の有無及びその額について丁寧に論ずる必要がある。
設問２では，まず，甲社が，会社の事業の一部（洋菓子事業部門）を二つの資産売買に分け
て丙社に売却した取引に関し，これらを全体として事業譲渡と評価すべきかどうか，株主総
会の特別決議が必要となる「事業の重要な一部の譲渡」（会社法第４６７条第１項第２号）に
該当するかどうかについて，事案に即して論ずることが求められる。
甲社の洋菓子事業部門が二つの資産売買に分けて丙社に譲渡されたことに関しては，洋菓子
工場に係る不動産とＰ商標に係る商標権とにつき，各別の売買契約が締結され，それぞれ各
別に債務が履行されたという形式を重視すれば，二つの「重要な財産の処分」（会社法第３６
２条第４項第１号）がされたものと評価することとなる。これに対し，当初，甲社と丙社と
の間では，甲社の洋菓子事業部門の全体を代金２億５０００万円で売却する旨の交渉がされ
ていたという経緯，上記の各売買契約及びそれぞれの取締役会決議の時間的近接性，甲社の
洋菓子事業部門に従事する従業員の全員が引き続き丙社に雇用されたこと，甲社の取引先に
ついても実質的にその全部が丙社に引き継がれたこと，甲社の代表取締役Ａは，株主である
Ｓ社が洋菓子事業部門の売却に反対する可能性が高いため，株主総会の特別決議を潜脱する
意図で本件の取引を行ったと推測されることなどの事情を重視すれば，実質的に全体として
「事業の重要な一部の譲渡」（会社法第４６７条第１項第２号）がされたものと評価すること
となる。この点についての問題意識が明らかにされる必要がある。
会社法第４６７条（旧商法第２４５条）により株主総会の特別決議による承認を必要とする
事業譲渡の意義について，判例（最高裁昭和４０年９月２２日大法廷判決・民集１９巻６号
１６００頁参照）は，会社法第２１条（旧商法第２４条）以下と同一の意義であって，①一
定の営業目的のために組織化され，有機的一体として機能する財産（得意先関係等の経済的
価値のある事実関係を含む。）の全部又は重要な一部を譲渡し，②これによって，譲渡会社が
その財産によって営んでいた営業的活動の全部又は重要な一部を譲受人に受け継がせ，③譲
渡会社がその譲渡の限度に応じ法律上当然に競業避止義務を負う結果を伴うものをいう旨判
示している。この点について，①の要件が不可欠であることにほぼ争いはないが，②及び③
の要件が不可欠であるかどうかについては解釈上の争いがあるところ，事業譲渡に株主総会
の特別決議が要求される趣旨を踏まえ，いずれかの立場に立った上で，本件の事案に当ては
めて，会社法第４６７条所定の事業譲渡に該当するかどうかを論ずることが求められる。特
に，本件では，当事者間の特約により，競業避止義務が明示的に排除されていることに留意
すべきである。
事業譲渡に該当するとした場合には，更に，事業の「重要な」一部の譲渡に当たるかについ
ても，論ずる必要がある。その際には，重要性の判断基準を示した上で，質的・量的な側面
から問題文の事実を具体的に当てはめるとともに，貸借対照表等の資料を分析して，株主総
会の特別決議を要しないこととなる形式基準（会社法第４６７条第１項第２号括弧書き，同
法施行規則第１３４条第１項）を満たすかどうかについても，検討することが求められる。
この資料によれば，譲り渡す資産の帳簿価額は２億５０００万円であり，甲社の総資産額は
７億円であって，前者が後者の５分の１を上回るから，上記の形式基準を満たさない。
次に，本件では，会社法上の必要な手続を欠く場合の事業譲渡の効力について，論ずる必要
がある。この点について，会社法上特別の規定はないところ，判例（最高裁昭和６１年９月
１１日第一小法廷判決・集民１４８号４４５頁参照）は，事業譲渡契約は，株主総会の特別
決議によって承認する手続を経由していなければ，無効であり，その無効は，広く株主・債
権者等の会社の利害関係人の保護を目的とするものであるから，何人との関係においても常
に無効である旨判示している。このような考え方のほかに，善意無過失の譲受人を保護する
ために相対的無効とみる考え方などもあり得るが，甲社の株主であるＳ社の保護，譲受人で
ある丙社の保護の観点等を考慮しつつ，説得的な論述をすることが求められる。
仮に，本件について事業譲渡に該当しないとした場合には，本件の取引が「重要な財産の
処分」（会社法第３６２条第４項第１号）に該当するかどうかを検討することとなる。その際
には，重要性の判断基準について，判例（最高裁平成６年１月２０日第一小法廷判決・民集
４８巻１号１頁参照）は，当該財産の価額，その会社の総資産に占める割合，当該財産の保
有目的，処分行為の態様及び会社における従来の取扱い等の事情を総合的に考慮して判断す
べきものと判示しているところ，本件でも，事案に即して論ずる必要がある。結論として，
第１取引及び第２取引のいずれも「重要な財産の処分」に該当すると評価することになろう
が，その場合には，いずれについても取締役会の決議を経ているので，会社法上の手続的要
件は満たされていることとなる。
設問３では，会社法上の公開会社でない会社における新株予約権の発行に関する規律を念
頭に置きつつ，①株主総会の決議により新株予約権の行使条件（上場条件）の決定を取締役
会に委任することの可否，②仮に，このような委任ができるとした場合に，当該行使条件を
取締役会の決議により廃止することの可否を論じた上で，③瑕疵のある手続により発行され
た新株予約権の行使により発行された株式の効力，又は行使条件に反した新株予約権の行使
により発行された株式の効力について，論理的に整合した論述をすることが求められる。
まず，会社法上の公開会社でない会社においては，同法第２３８条第１項第１号所定の「募
集新株予約権の内容」の決定は，株主総会の特別決議を要し，取締役会に委任することがで
きない（同法第２３８条第２項，第２３９条第１項第１号）ところ，新株予約権の行使条件
は「募集新株予約権の内容」に含まれ，その決定を取締役会に委任することができないとい
う考え方と，取締役会への委任を許容する考え方とがあるが，いずれの考え方によるかを明
らかにしつつ，新株予約権の発行手続における瑕疵の有無を論ずることが求められる。そし
て，仮に，新株予約権の行使条件の決定を取締役会に委任することが可能であるとした場合
でも，取締役会において当該行使条件の廃止を決議することができるかどうかについては，
株主総会による委任の趣旨を検討しつつ，論ずる必要がある。本件では，経営コンサルタン
トＧに対する新株予約権の発行が，甲社株式が上場した場合の成功報酬とする趣旨であった
ことから，取締役会における上場条件の廃止の決議は，株主総会による授権の範囲を超えて
無効であると解することもできるであろう。
新株予約権の発行手続に瑕疵があるとした場合には，そのような発行手続の法令違反が新
株予約権の発行の無効原因となるか（なお，新株予約権の発行の無効の訴えの出訴期間であ
る１年は既に経過している（会社法第８２８条第１項第４号）。），そのような新株予約権の行
使により発行された株式が無効となるかについて，検討する必要がある。これに対し，新株
予約権の発行は適法であるが，上場条件の廃止が無効であるとした場合には，甲社において
上場条件は新株予約権の重要な内容を構成しており，上場条件に反した新株予約権の行使に
よる株式の発行については，既存株主の持株比率がその意思に反して影響を受けるため，重
大な瑕疵があるものとして，当該株式が無効となるのではないかという点について，検討す
る必要がある。
設問３については，旧商法の下における判例（最高裁平成２４年４月２４日第三小法廷判決・
民集６６巻６号２９０８頁参照）を参考にしながら，会社法上の公開会社でない会社におけ
る新株予約権の発行等について，会社法の条文及び制度趣旨を踏まえた検討が望まれる。