平成27年 司法試験 論文式 刑事訴訟法 出題の趣旨・論点・解説

次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事 例】 １ 平成２７年２月４日午前１０時頃，Ｌ県Ｍ市内のＶ（６５歳の女性）方に電話がかかり，Ｖは， 電話の相手から，「母さん，俺だよ。先物取引に手を出したら大損をしてしまった。それで，会 社の金に手を付けてしまい，それが上司にばれてしまった。今日中にその穴埋めをしないと，警 察に通報されて逮捕されてしまう。母さん，助けて。上司と電話を代わるよ。」と言われ，次の 電話の相手からは，「息子さんの上司です。息子さんが我が社の金を使い込んでしまいました。 金額は５００万円です。このままでは警察に通報せざるを得ません。そうなると，息子さんはク ビですし，横領罪で逮捕されます。ただ，今日中に穴埋めをしてもらえれば，私の一存で穏便に 済ませることができます。息子さんの代わりに５００万円を用意していただけますか。私の携帯 電話の番号を教えるので，５００万円を用意したら，私に電話を下さい。Ｍ駅前まで，私の部下 を受取に行かせます。」と言われた。Ｖは，息子とその上司からの電話だと思い込み，電話の相 手から求められるまま，５００万円を用意してＭ駅前に持参することにした。 Ｖは，最寄りの銀行に赴き，窓口で自己名義の預金口座から現金５００万円を払い戻そうとし たが，銀行員の通報により駆けつけた司法警察員Ｐらの説得を受け，直接息子と連絡を取った結 果，何者かがＶの息子に成り済ましてＶから現金をだまし取ろうとしていることが判明した。 ２ Ｐらは，Ｖを被害者とする詐欺未遂事件として捜査を開始し，犯人を検挙するため，Ｖには引 き続きだまされているふりをしてもらい，犯人をＭ駅前に誘い出すことにした。 同日午後２時頃，Ｍ駅前に甲が現れ，Ｖから現金を受け取ろうとしたことから，あらかじめ付 近に張り込んでいたＰらは，甲を，Ｖに対する詐欺未遂の現行犯人として逮捕した。 ３ 甲は，「知らない男から，『謝礼を支払うので，自分の代わりに荷物を受け取ってほしい。』と 頼まれたことから，これを引き受けたが，詐欺とは知らなかった。」と供述し，詐欺未遂の被疑 事実を否認した。 甲は，同月６日，Ｌ地方検察庁検察官に送致されて引き続き勾留されたが，その後も同様の供 述を続けて被疑事実を否認した。 逮捕時，甲は同人名義の携帯電話機を所持していたことから，その通話記録について捜査した 結果，逮捕前に甲が乙と頻繁に通話をし，逮捕後も乙から頻繁に着信があったことが判明した。 そこで，Ｐらは，乙が共犯者ではないかと疑い，乙について捜査した結果，乙が，Ｌ県Ｎ市内の Ｆマンション５階５０１号室に一人で居住し，仕事はしておらず，最近は外出を控え，周囲を警 戒していることが判明したことから，Ｐらは，一層その疑いを強めた。 そこで，Ｐらは，乙方の隣室であるＦマンション５０２号室が空室であったことから，同月 １２日，同室を賃借して引渡しを受け，同室にＰらが待機して乙の動静を探ることにした。 ４ 同月１３日，Ｐが，Ｆマンション５０２号室ベランダに出た際，乙も，乙方ベランダに出て来 て，携帯電話で通話を始めた。その声は，仕切り板を隔てたＰにも聞こえたことから，Ｐは，同 ５０２号室ベランダにおいて，①ＩＣレコーダを使用して，約３分間にわたり，この乙の会話を 録音した。その際，「甲が逮捕されました。どうしますか。」という乙の声がＰにも聞こえ，同レ コーダにも録音されたが，電話の相手の声は，Ｐには聞こえず，同レコーダにも録音されていな かった。 このように，乙が本件に関与し，他に共犯者がいることがうかがわれ，乙がこの者と連絡を取っ ていることから，Ｐらは，同５０２号室の居室の壁越しに乙方の居室内の音声を聞き取ろうとし たが，壁に耳を当てても音声は聞こえなかった。そこで，Ｐらは，隣室と接する壁の振動を増幅 させて音声として聞き取り可能にする機器（以下「本件機器」という。）を使用することにし， 本件機器を同５０２号室の居室の壁の表面に貼り付けると，本件機器を介して乙方の居室内の音 声を鮮明に聞き取ることができた。そして，Ｐらは，同月１５日，②約１０時間にわたり，本件 機器を介して乙方の居室内の音声を聞き取りつつ，本件機器に接続したＩＣレコーダにその音声 を継続して録音した。しかし，このようにして聴取・録音された内容は，時折，乙が詐欺とはお よそ関係のない話をしているにすぎないものであったことから，これ以後，Ｐらは本件機器を使 用しなかった。 ５ 甲は，司法警察員Ｑによる取調べを受けていたが，前記のとおり，否認を続けていた。Ｑは， 同月１６日，Ｌ地方検察庁において，検察官Ｒと今後の捜査方針を打ち合わせた際，Ｒから，「こ の種の詐欺は上位者を処罰しなければ根絶できないが，今のままでは乙を逮捕することもできな い。甲が見え透いた虚偽の弁解をやめ，素直に共犯者についても洗いざらいしゃべって自供し， 改悛の情を示せば，本件は未遂に終わっていることから，起訴猶予処分にしてやってよい。甲に， そのことをよく分からせ，率直に真相を自供することを勧めるように。」と言われた。そこで， Ｑは，同日，甲を取り調べ，甲に対し，「共犯者は乙ではないのか。検察官は君が見え透いたう そを言っていると思っているが，改悛の情を示せば起訴猶予にしてやると言っているので，共犯 者が誰かも含めて正直に話した方が良い。」と言って自白を促した。これを聞いて，甲は，自己 が不起訴処分になることを期待して，Ｑに対し，「それなら本当のことを話します。詐欺である ことは分かっていました。共犯者は乙です。乙から誘われ，昨年１２月頃から逮捕されるまで， 同じような詐欺を繰り返しやりました。役割は決まっており，乙が相手に電話をかける役であり， 私は現金を受け取る役でした。電話の声は，乙の一人二役でした。他に共犯者がいるかどうか， 私には分かりません。昨年までは痴漢の示談金名目で１００万円を受け取っていましたが，今年 になってから，現金を受け取る名目を変えるように乙から指示され，使い込んだ会社の金を穴埋 めする名目で５００万円を受け取るようになりました。詐欺の拠点は，Ｍ市内のＧマンション １００３号室です。」と供述して自白した。 そこで，Ｐは，前記甲の自白に基づき，Ｖに対する詐欺未遂の被疑事実で乙の逮捕状，Ｇマン ション１００３号室を捜索場所とする捜索差押許可状の発付を受け，同月１８日，乙を通常逮捕 し，また，同１００３号室の捜索を実施したが，同室は既にもぬけの殻となっており，証拠物を 押収することはできなかった。 乙は，同日，逮捕後の取調べにおいて，甲の供述内容を知らされなかったものの，甲が自白し たと察して，「甲が自白したのでしょうから話します。私が電話をかけてＶをだまし，甲に現金 を受け取りに行かせました。しかし，甲が逮捕されてしまったので，Ｇマンション１００３号室 から撤退しました。ほとぼりが冷めたら再開するつもりでしたので，詐欺で使った道具は，Ｍ市 内のＨマンション７０５号室に隠してあります。」と供述した。乙は，同月１９日，Ｌ地方検察 庁検察官に送致されて引き続き勾留された。 ６ Ｐは，前記乙の供述に基づき，Ｖに対する詐欺未遂の被疑事実でＨマンション７０５号室を捜 索場所とする捜索差押許可状の発付を受け，同月１９日，同室において，捜索差押えを実施した。 同室からは，架空人名義の携帯電話機，Ｖの住所・氏名・電話番号が掲載された名簿などのほ か，次のような文書１通（以下「本件文書」という。）及びメモ紙１枚（以下「本件メモ」とい う。）が差し押さえられた。 本件文書の記載内容は，【資料１】のとおりであり，パソコンで作成されているが，右上の「０ ＸＸ－ＸＸＸＸ－５６７８」という記載は手書き文字である。この手書き文字は，Ｖ方の電話番 号と一致し，また，筆跡鑑定の結果，乙の筆跡であることが判明した。さらに，本件文書からは， 丙の指紋が検出された。 本件メモの記載内容は，【資料２】のとおりであり，全ての記載が手書き文字である。これら の文字は，筆跡鑑定の結果，いずれも乙の筆跡であることが判明した。 ７ このように，本件文書から丙の指紋が検出されたほか，乙が逮捕時に所持していた同人名義の 携帯電話の通話記録について捜査した結果，Ｐが同月１３日にＦマンション５０２号室のベラン ダで乙の会話を聴取・録音したのと同じ時刻に，乙が丙に電話をかけていることが判明した。そ こで，Ｐは，これらに基づき，Ｖに対する詐欺未遂の被疑事実で丙の逮捕状の発付を受け，同月 ２１日，丙を通常逮捕した。 丙は，逮捕後の取調べにおいて，「全く身に覚えがない。」と供述し，同月２２日，Ｌ地方検察 庁検察官に送致されて引き続き勾留されたが，その後も同様の供述を続けて一貫して被疑事実を 否認した。 乙は，同月２３日，Ｒによる取調べにおいて，「私は，甲と一緒になってＶから現金５００万 円をだまし取ろうとしました。私が電話をかける役であり，甲が現金を受け取る役でした。昨年 １２月頃から同じような詐欺を繰り返しやりました。」と供述したものの，丙の関与については， 「丙のことは一切話したくありません。」と供述し，本件文書については，「これは，だます方法 のマニュアルです。このマニュアルに沿って電話で話して相手をだましていました。右上の手書 き文字は，私がＶに電話をかけた際に，その電話番号を記載したものです。このマニュアルは， 私が作成したものではなく，他の人から渡されたものです。しかし，誰から渡されたかは話した くありません。このマニュアルに丙の指紋が付いていたようですが，丙のことは話したくありま せん。」と供述し，本件メモについては，「私が書いたものですが，何について書いたものかは話 したくありません。」と供述した。そこで，Ｒは，これらの乙の供述を録取し，末尾に本件文書 及び本件メモの各写しを添付して検察官調書１通（以下「本件検察官調書」という。）を作成し， 乙の署名・指印を得た。なお，乙は，丙の関与並びに本件文書及び本件メモについて，その後も 同様の供述を続けた。 ８ Ｒは，甲については，延長された勾留期間の満了日である同月２５日，釈放して起訴猶予処分 とし，乙及び丙については，乙の延長された勾留期間の満了日である同年３月１０日，両名を， 甲，乙及び丙３名の共謀によるＶに対する詐欺未遂の公訴事実でＬ地方裁判所に公判請求し，そ の後，乙と丙の弁論は分離されることになった。 ９ 同年４月１７日の丙の第１回公判において，丙は，「身に覚えがありません。」と陳述して公訴 事実を否認し，丙の弁護人は，本件検察官調書について，「添付文書を含め，不同意ないし取調 べに異議あり。」との証拠意見を述べたことから，Ｒは，丙と乙との共謀を立証するため，乙の 証人尋問を請求するとともに，③本件文書及び本件メモについても証拠調べを請求した。丙の弁 護人は，本件文書及び本件メモについて，「不同意ないし取調べに異議あり。」との証拠意見を述 べた。 同年５月８日の丙の第２回公判において，乙の証人尋問が実施され，乙は，丙の関与並びに本 件文書及び本件メモについて，本件検察官調書の記載と同様の供述をした。 〔設問１〕 ①及び②で行われたそれぞれの捜査の適法性について，具体的事実を摘示しつつ論じ なさい。 〔設問２〕 ③で証拠調べ請求された本件文書及び本件メモのそれぞれの証拠能力について，証拠 収集上の問題点を検討し，かつ，想定される具体的な要証事実を検討して論じなさい。 【資料１】 ０ＸＸ－ＸＸＸＸ－５６７８ 先物取引 〔母さん／父さん〕，俺だよ。 先物取引に手を出したら大損をしてしまった。 息子 それで，会社の金に手を付けてしまい，それが上司にばれてしまった。 今日中にその穴埋めをしないと，警察に通報されて逮捕されてしまう。 上司と電話を代わる。 息子さんの上司です。 息子さんが我が社の金を使い込んでしまいました。 金額は５００万円です。 このままでは警察に通報せざるを得ません。 上司 そうなると，息子さんはクビですし，横領罪で逮捕されます。 しかし，今日中に穴埋めをしてもらえれば，私の一存で穏便に済ませることができます。 息子さんの代わりに５００万円を用意してもらえますか。 私の携帯電話の番号を教えるので，５００万円を用意したら，私に電話をください。 〔 〕まで，私の部下を受け取りに行かせます。 ※ 受取役は，警察に捕まった場合，「知らない男から，『謝礼を支払うので，自分の代わりに荷物 を受け取ってほしい。』と頼まれて引き受けただけで，詐欺とは知らなかった。」と言い張ること。 【資料２】 １／５ 丙からｔｅｌ チカンの示談金はもうからないのでやめる 先物取引で会社の金を使いこんだことにする 金額は５００万円 マニュアルは用意する