平成28年 司法試験 論文式 民法 出題の趣旨・論点・解説

本問は，未成年者Ｃの親権者であるＡが，自らの遊興により生じた借金を返済するために
Ｃの所有する甲土地及び乙土地をＣに無断でＥに売却した後，Ｄと婚姻したＣが死亡してＣ
をＡとＤが相続し，その後更にＥが乙土地をＦに売却した事例（設問１），Ｅが自己の事業の
借金の返済に充てる資金をＧの主宰する賭博で得るために，仕入先のＨ及び知人Ｋとの間で，
Ｅの叔父Ｌの連帯保証付きで借金をする契約書を作成した後，貸金をＥに交付したＨがその
貸金債権をＭに売却し，貸金をＥに交付しなかったＫが，契約書の存在を奇貨としてＬに連
帯保証債務の履行を請求し金銭を支払わせた事例（設問２）を素材として，民法上の問題に
ついての基礎的な理解とともに，その応用力を問う問題である。
当事者の利害関係を法的な観点から分析し構成する能力，その前提として，様々な法的主
張の意義及び法律問題相互の関係を正確に理解し，それに即して論旨を展開する能力などが
試される。
設問１は，親権者とその子との間の利益相反行為の成否，親権者による代理権濫用の成否
とその効果という事項に対する理解を問うとともに，それを前提として，子について共同相
続があった場合の法律関係，親権者の行為の相手方と取引をした第三者の保護について検討
させることにより，民法の基本的知識及びそれに基づく論理構成力を問うものである。
小問⑴では，Ｅは，Ａ及びＤに対して，甲土地の所有権移転登記手続を請求しており，そ
の根拠は売買契約に基づく債権的請求又は所有権に基づく物権的請求であることを指摘した
上で，その請求の当否について検討することが求められる。いずれの請求の場合にも，Ａが
Ｃの代理人としてＥとの間で甲土地の売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結した
こと，Ａ及びＤがＣを共同で相続した結果，Ｃの所有権移転登記手続義務を包括承継したこ
と（なお，最判昭和３６年１２月１５日民集１５巻１１号２８６５頁は，売主の共同相続人
の登記義務は民法第４３０条の不可分債務である旨判示している。）により，Ｅは，Ａ及びＤ
に対し甲土地の所有権移転登記手続を請求することが可能となる。
まず，これに対するＡ及びＤの反論として考えられるのは，本件売買契約が民法第８２６
条の利益相反行為に該当するという主張である。もっとも，利益相反行為に該当するか否か
の判断基準に関して判例（最判昭和４２年４月１８日民集２１巻３号６７１頁）の外形説を
採用する場合には，本件売買契約は利益相反行為に該当しないことになり，それを踏まえた
上で，親権者の代理権濫用について論ずることが求められる。この場合，ＡがＣ所有の甲土
地を売却した行為が判例（最判平成４年１２月１０日民集４６巻９号２７２７頁）のいう「子
の利益を無視して自己又は第三者の利益を図ることのみを目的としてされるなど，親権者に
子を代理する権限を授与した法の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情」があるとし
て代理権濫用に該当するか否かについて，本問に示された事実関係に即して適切な当てはめ
をすることが求められる。
代理権濫用の効果については，平成４年の判例のように，親権者の行為の相手方が代理権
濫用の事実を知り又は知り得べかりしときは，民法第９３条ただし書の類推適用により親権
者の行為の効果は子には及ばないという構成が考えられる。それによれば，ＥはＡの代理権
濫用の事実について悪意であるから，Ａの行った本件売買契約の効果はＣに及ばないことに
なる。ただし，代理権濫用を無権代理とする構成（無権代理説）や，代理権濫用について相
手方に悪意又は（重）過失が認められる場合にはその相手方は代理による効果帰属を信義則
上主張できないとする構成（信義則説）もあり得るところであり，適切な理由付けによって
判例と異なる論じ方をすることは排除されていない。また，民法第８２６条の利益相反行為
について外形説に依拠して検討することが必須ではなく，判例と異なる実質説を採って利益
相反行為に該当するとした場合でも，適切な理由付けの下に説得力のある検討が行われてい
れば，それに相応した評価が与えられる。
次に，ＣをＡ及びＤが共同相続したことにより，上記で論じた法律関係がどのような影響
を受けるのか，いわゆる「無権代理と相続」の論点における無権代理人共同相続型の判例（最
判平成５年１月２１日民集４７巻１号２６５頁）との関係が問題となる。利益相反行為につ
き実質説を採った場合や，無権代理説による場合は，この判例がそのまま妥当する。平成５
年の判例は，追認権はその性質上相続人全員に不可分に帰属するから，共同相続人全員が共
同して行使しない限り無権代理行為が有効となるものではないとしており，本問では共同相
続人の１人であるＤが追認を拒絶しているので，Ｅは甲土地の所有権を取得できない。また，
民法第９３条ただし書類推適用説による場合には，平成５年の判例がそのまま妥当するわけ
ではないが，民法第１１６条に基づく追認の可否を問題とした上で，平成５年の判例と同様
に追認権の行使について論ずるか，あるいはＡの代理権濫用についてＥに悪意があることを
理由としてＥが甲土地の所有権を取得することはないと論ずることが考えられる。もっとも，
相続人の追認権については，相続分に応じて可分に帰属するという考え方もあり，判例の立
場で論ずることは必須ではなく，適切な理由付けの下に厚みのある検討が行われ，整合的な
結論が示されていれば，それに相応した評価が与えられる。
小問⑵では，ＤのＦに対する乙土地の所有権移転登記抹消登記手続等の請求について，民
法第２５２条ただし書の保存行為，あるいは共有持分権に基づく物権的請求権が根拠となる
ことを指摘した上で，無権利者Ｅと取引をした第三者Ｆの保護について論ずることが求めら
れる。第三者Ｆの保護の点に関しては複数の考え方があり得る。
まず，乙土地はＡとＤの共有物であるのにＥ名義の登記がされていたことを理由に，民法
第９４条第２項を類推適用してＦを保護する考え方である。これによれば，Ｃやその地位を
包括承継したＡ及びＤが虚偽の外観を作出し，あるいはあえて虚偽の外観を放置したと評価
される場合に，Ｆは乙土地の所有権を取得する可能性がある。本問に示された事実関係から
すれば，ＣやＤ自身の行為に着目してその帰責性を認めることには困難が伴うが，Ｃの帰責
性を評価する際には，ＡがＣの親権者であるという事情も関係し得る。一般的には，Ａは法
定代理人であり，Ｃの意思に基づいてＡに代理権が授与されたわけではないから，この事情
はＣの帰責性を否定する方向に働く。しかし，Ｃの親権者であるＡの包括的な代理権によっ
て私的自治が補充されＣが継続的に利益を受けているとして，代理権濫用の危険はＣが負担
すべきであるとする考え方もあり得る。
また，Ｆについて民法第９４条第２項が類推適用されるとしつつも，その根拠を上記のよ
うな虚偽の外観の放置ではなく，代理権濫用について民法第９３条ただし書が類推適用され
ることに求める考え方もあり得る。最判昭和４４年１１月１４日民集２３巻１１号２０２３
頁は，手形保証についてこのような立場を採っている。もっとも，心裡留保における表意者
には虚偽の外観を作出したのと同等の帰責性が認められるが，代理権濫用における本人の帰
責性をこれと同視することはできず，また，上記判決は手形保証に関する判断であるから，
その射程については慎重な検討を要する。
さらに，代理権濫用について信義則説を採った上で，本人Ｃを相続したＡ及びＤは，第三
者Ｆとの関係では，第三者Ｆが信義則に反する者でない限り（Ａの代理権濫用について悪意
又は〔重〕過失が認められない限り），代理行為の効果帰属を拒むことができない，という考
え方もあり得る。
このように，第三者Ｆの保護の在り方については複数の考え方があり得るが，理由を明示
した上で一定の立場を採り，それを本問に当てはめて整合的な結論を導いているものについ
ては，その法的構成力・推論力に照らし，相応の評価が与えられる。
設問２は，賭博目的の消費貸借契約に基づく貸金債権が譲渡された事例と，存在しない貸
金債務を主債務とする連帯保証債務が履行された事例を素材として，貸金債権の関係者をめ
ぐる諸々の法律関係を，民法第９０条や同法第７０８条，同法第４５９条等の正確な理解に
基づき分析した上で，事案に即した妥当な解決を導くことができるか否かを問うものである。
小問⑴では，まず，賭博目的の消費貸借契約による債権の成否について的確に検討するこ
とができるかどうかが試されている。賭博目的の消費貸借契約は，それ自体が不法なもので
はなく，不法な動機が一方当事者であるＥの心裡にあるにすぎないが，Ｈは賭博目的を知っ
ているので，ＥＨ間の消費貸借契約は公序良俗に違反し無効となり（民法第９０条），その結
果，ＨのＥに対する消費貸借契約上の債権は発生しないことになる。
次に，この存在しない債権がＨからＭに譲渡され，その債権譲渡につき債務者Ｅが民法第
４６８条第１項の異議をとどめない承諾をしていることから，その債権の不存在をＥがＭに
対抗しうるか否かが問題となる。この点に関しては，賭博の勝ち負けによって生じた債権が
譲渡された場合において，その債権の債務者が異議をとどめずに承諾したときであっても，
債務者に信義則に反する行為があるなどの特段の事情のない限り，債務者は，その債権の譲
受人に対して債権の発生に係る契約の公序良俗違反による無効を主張してその履行を拒むこ
とができるとした判例（最判平成９年１１月１１日民集５１巻１０号４０７７頁）が存在す
るが，本問の事案は，当該判例の事案とは異なり，賭博の負け金債務ではなく，賭博目的の
貸金債権が譲渡されたものであるから，そのことを意識した上で，ＭがＥに対し契約上の債
権を行使することができるかについて，事実を的確に分析した上でその請求の当否を検討す
ることが求められる。
小問⑵では，ＥＨ間の消費貸借契約が公序良俗違反により無効であることを前提とした上
で，ＨがＥに交付した５００万円について，ＨのＥに対する「法定債権」である不当利得返
還請求権をＭが行使することが考えられる。ここでは，ＨのＥに対する不当利得返還請求権
の成否について，不法原因給付に関する民法第７０８条が適用されるか否かを吟味しつつ論
ずるとともに，ＨのＥに対する不当利得返還請求権をＭが行使するための法律構成を論ずる
ことが期待されている。後者の点については，複数の法律構成が考えられる。
まず，ＭがＨのＥに対する不当利得返還請求権を行使するための法的根拠としては，Ｈが
Ｍに対し「平成２６年４月１日付消費貸借契約に関する債権」を譲渡していることから，そ
の契約の解釈として，貸金債権だけでなく，不当利得返還請求権もＨからＭに譲渡されたも
のと認めることが考えられる。このような契約の解釈に当たっては，不当利得返還請求権も
譲渡された場合とそうでない場合とを対比して，Ｍ及びＨやＨの一般債権者の利害状況を分
析することが求められている。
また，ＨのＥに対する不当利得返還請求権はＭに譲渡されていないことを前提とした上で，
債権者代位権によって，Ｍが，ＨのＥに対する不当利得返還請求権を行使することも考えら
れる。この場合，債権者代位権の要件として，ＭのＨに対する被保全債権の存在及びＨの無
資力が充足されることと，請求の範囲は被保全債権の額が上限となることを指摘することが
期待されている。
小問⑶では，委託を受けた保証人が連帯保証債務の履行として金銭を支払ったものの，主
たる債務が存在しなかった場合における主債務者と保証人との間の法律関係についての分析
とともに，保証人の主債務者に対する債権が成立するかどうかが問われている。保証債務の
付従性自体は基礎的な知識に属するが，ここで示されている問題自体については，判例や学
説において必ずしも明確に議論されているわけではない。ここでは結論の妥当性も視野に入
れて適切に論ずることが期待されており，応用的な能力を問う問題である。
そもそも，ＬはＥの保証委託を受けた結果としてＫに対して５８４万円を支払っており，
その支払の際にＥに事前の通知をしているのだから，Ｋの無資力の危険をＬが負うとするの
は不合理である。単に付従性のみを論ずるのではなく，そうした結論の妥当性も視野に入れ
た上で，Ｌを保護する法律構成を見いだすことが，本問では期待されている。
まず，主債務者と保証人との間に保証委託契約が存在することから，委任の特則である民
法第４５９条に基づき，ＬがＥに対して求償権を有するという構成が考えられる。その場合，
民法第４５９条の求償権の成立要件として，(i)主たる債務の存在，(ii)主たる債務に関する債
権者と保証人との間の保証契約，(iii)保証人が債権者に対して保証債務の履行をしたこと，(iv)
保証人と主たる債務者との間の保証委託契約を挙げた上で（(v)保証人の無過失を要件として
挙げる学説もある。），それらに該当する事実の有無を判断することが求められる。
本問では，ＫはＥに金銭を交付していないため，ＫのＥに対する貸金債権は成立していな
いので，(i)の要件は充足されない。しかし，Ｌが主債務の存在を前提としてＫに５８４万円
を支払った原因は，ＬがＥに事前の通知をしたにもかかわらず，ＥがＬに主債務の不存在を
説明しなかったからである。民法第４６３条第１項が準用する民法第４４３条第１項により，
保証人が事前の通知をせずに弁済をした場合，主債務者が債権者に対抗することができる事
由を有していたときは，その事由をもって保証人に対抗することができるとされていること
を踏まえると，保証人が事前の通知をしたが，主債務者が債権者に対抗することができる事
由（主債務の不存在）を有している旨の返答をしなかった場合には，主債務者はその事由を
もって保証人に対抗できないとの考え方があり得よう。これを本問に示された事実関係に当
てはめた場合，ＥはＬからの民法第４５９条に基づく求償を，主債務の不成立を理由に拒む
ことはできないことになる。
このほか，Ｌの請求の根拠としては，民法第６５０条第１項の費用償還請求権に基づくも
のも考えられる。この場合には，ＬのＫに対する出捐が，同項の「委任事務を処理するのに
必要と認められる費用」，すなわち，事務処理の際に受任者が善良な管理者の注意をもって必
要と判断して支出した費用に当たるか否かを確認することが求められる。
また，主債務が存在しない場合に連帯保証債務の履行として金銭を支払うことは保証委託
の範囲外であるなどの理由により，Ｌの出捐は費用ではなく損害であると解釈するならば，
ＬはＥに対し民法第６５０条第３項や同法第４１５条に基づく損害賠償請求権を行使すると
いう考え方を採る余地もある。
いずれの法律構成を採る場合においても，Ｌによる事前の通知に対しＥが適切に対応しな
かったことが的確に評価されていれば，民法第４５９条に基づく求償権を認める答案と同等の
評価が与えられる。