平成26年 予備試験 短答式 刑法 第13問 解説

次の【事例】及び【見解】に関する後記１から５までの各【記述】のうち，正しいものを２個選びなさい。【事 例】Ｘが甲に暴行を加えていたところにＸの知人Ｙが通り掛かり，ＸとＹが意思を通じ合った上で，その場で更に両名で甲に暴行を加えた。これらの暴行によって甲は傷害を負ったが，Ｘ及びＹのどの暴行で傷害を負ったのかは不明であった。【見 解】本件では，Ｙ加担前のＸの暴行で甲に傷害が生じていた場合，ＹのＸとの共謀やそれに基づく行為と甲の傷害との間に因果関係がない以上，Ｘ及びＹに傷害罪の承継的共同正犯は成立しない。一般に，傷害の結果が，全く意思の連絡がない２名以上の者の同一機会における各暴行によって生じたことは明らかであるが，いずれの暴行によって生じたものであるかは確定することができない場合には，同時犯の特例として刑法第２０７条により傷害罪の共同正犯として処断される。また，共謀成立前後にわたる一連の暴行により傷害の結果が発生したことが明らかであるが，共謀成立前後のいずれの暴行により生じたものであるか確定することができない場合にも，一連の暴行が同一機会に行われたものである限り，刑法第２０７条が適用され，全体が傷害罪の共同正犯として処断されると解するのが相当である。Ｘ及びＹは，傷害の結果につき同時傷害が成立し，全体につき傷害罪の共同正犯として処断すべきである。けだし，このような場合でも，単独犯の暴行によって傷害が生じたのか，共同正犯の暴行によって傷害が生じたのか不明であるという点で，やはりその傷害を生じさせた者を知ることができないときに当たることに変わりはないと解されるからである。【記 述】 １．【見解】の考え方によれば，本件でＹ加担前のＸの暴行以前にＸＹ間の共謀が成立していたとしても，刑法第２０７条の適用がなければ，Ｘ及びＹを傷害罪の共同正犯として処罰することはできない。 ２．【見解】の考え方によれば，仮に本件で刑法第２０７条が適用されない場合には，Ｘ及びＹのいずれも暴行罪の共同正犯として処罰することになる。 ３．【見解】に対しては，「刑法第２０７条は，被害者が傷害を負っているにもかかわらず，誰にも傷害罪の責任を問えないことの不合理性を回避するための例外的な規定と考えるべきである。」との批判が可能である。 ４．【見解】に対しては，「仮に本件でＸＹ間に意思の疎通が一切なかった場合には刑法第２０７条が適用されてＸ及びＹを傷害罪で処罰することとの均衡を失する。」との批判が可能である。 ５．【見解】の考え方によれば，仮に本件の甲の傷害がＹ加担前のＸの暴行か，Ｙ加担後のＸの暴行によって生じたことが明らかであるが，そのいずれであるかが不明という場合には，Ｘ及びＹを刑法第２０７条の適用により傷害罪の共同正犯として処罰することができる。 ※ 該当するものを２個選ぶ問題です。２個の組合せを選んでください。