平成25年 予備試験 短答式 刑法 第3問 解説

正当防衛に関する次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討し，誤っているものを２個選びなさい。 １．正当防衛について侵害の急迫性を要件としているのは，予期された侵害を避けるべき義務を課する趣旨ではないが，単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず，その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは，侵害の急迫性の要件を欠く結果，そのような侵害に対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。 ２．憎悪や怒りの念を抱いて侵害者に対する反撃行為に及んだ場合には，防衛の意思を欠く結果，防衛のための行為と認められることはない。 ３．相手からの侵害が，それに先立つ自らの攻撃によって触発されたものである場合には，不正の行為により自ら侵害を招いたことになるから，相手からの侵害が急迫性を欠く結果，これに対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。 ４．刑法第３６条にいう「権利」には，生命，身体，自由のみならず名誉や財産といった個人的法益が含まれるので，自己の財産権への侵害に対して相手の身体の安全を侵害する反撃行為に及んでも正当防衛となり得る。 ５．正当防衛における「やむを得ずにした」とは，急迫不正の侵害に対する反撃行為が，自己又は他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること，すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味し，反撃行為が防衛手段として相当性を有する以上，その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても，その反撃行為が正当防衛でなくなるものではない。 ※ 該当するものを２個選ぶ問題です。２個の組合せを選んでください。