平成24年 予備試験 短答式 行政法 第21問ア 解説
問題
行政事件訴訟法第３条第２項以下に定める法定抗告訴訟に関する次のアからエまでの各記述について，それぞれ正しい場合には１を，誤っている場合には２を選びなさい。
ア．生活保護開始申請を却下された者は，保護の実施機関において生活保護を開始しないことが裁量権の範囲の逸脱又は濫用に当たるといえるならば，却下処分の取消しの訴えに代えて，生活保護開始決定の義務付けの訴えを適法に提起することができる。
- ①正しい
- ②誤っている正解
解説
要点
申請拒否処分がある場合の義務付け訴訟（申請型・行訴法3条6項2号）は、当該拒否処分の取消訴訟又は無効等確認の訴えを併合提起しなければならない（行訴法37条の3第3項2号）。「取消訴訟に代えて」義務付けの訴えのみを提起することはできない。
結論
誤り（選択肢2が正しい）。生活保護開始申請を却下された者が義務付けの訴えを提起する場合、それは「申請型」の義務付け訴訟（行政事件訴訟法3条6項2号）にあたり、却下処分の取消訴訟又は無効等確認の訴えを併合して提起しなければならない。取消訴訟に「代えて」義務付けの訴えのみを提起することは認められていない。
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出典：法務省「平成24年予備試験」（問題文は表示のため改行等を整えています）。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。