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平成23年 予備試験 短答式 民事訴訟法 第43問 解説

平23予備 第43問民事訴訟法上訴・再審の過去問

問題

訴えの取下げ及び控訴の取下げに関する次の1から5までの各記述のうち,誤っているものを2個選びなさい。 1.判例の趣旨によれば,訴訟外で訴えの取下げの合意がされても,それだけでは,訴えの取下げの効力は生じない。 2.第一審判決に仮執行宣言が付された後,控訴審において訴えが取り下げられたときは,その仮執行宣言付判決は,その効力を失う。 3.訴えの取下げも,控訴の取下げも,判決が確定するまで行うことができる。 4.控訴審において,当事者双方が口頭弁論の期日に欠席した場合において,1か月以内に期日指定の申立てをしないときは,控訴の取下げがあったものとみなされる。 5.被控訴人が附帯控訴をしているときは,その同意がなければ,控訴の取下げをすることができない。 ※ 該当するものを2個選ぶ問題です。2個の組合せを選んでください。
  1. ①1と2
  2. ②1と3
  3. ③1と4
  4. ④1と5
  5. ⑤2と3
  6. ⑥2と4
  7. ⑦2と5
  8. ⑧3と4
  9. ⑨3と5正解
  10. ⑩4と5

解説

要点
訴えの取下げは判決確定まで(261条1項)、控訴の取下げは控訴審の終局判決があるまで(292条1項)しかできない。また控訴の取下げには相手方の同意を要しない(292条2項が261条2項を準用していない)点を条文で正確に押さえること。

結論

誤っているのは選択肢3と5であり、これは選択肢9の組合せに対応する。訴えの取下げと控訴の取下げは似て非なる制度であり、取下げ可能な時期(判決確定まで/控訴審終局判決まで)と相手方の同意の要否が異なる点を混同すると誤りやすい。

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出典:法務省「平成23年予備試験」(問題文は表示のため改行等を整えています)。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。