平成23年 予備試験 短答式 民事訴訟法 第43問 解説
問題
訴えの取下げ及び控訴の取下げに関する次の1から5までの各記述のうち,誤っているものを2個選びなさい。
1.判例の趣旨によれば,訴訟外で訴えの取下げの合意がされても,それだけでは,訴えの取下げの効力は生じない。
2.第一審判決に仮執行宣言が付された後,控訴審において訴えが取り下げられたときは,その仮執行宣言付判決は,その効力を失う。
3.訴えの取下げも,控訴の取下げも,判決が確定するまで行うことができる。
4.控訴審において,当事者双方が口頭弁論の期日に欠席した場合において,1か月以内に期日指定の申立てをしないときは,控訴の取下げがあったものとみなされる。
5.被控訴人が附帯控訴をしているときは,その同意がなければ,控訴の取下げをすることができない。
※ 該当するものを2個選ぶ問題です。2個の組合せを選んでください。
- ①1と2
- ②1と3
- ③1と4
- ④1と5
- ⑤2と3
- ⑥2と4
- ⑦2と5
- ⑧3と4
- ⑨3と5正解
- ⑩4と5
解説
要点
訴えの取下げは判決確定まで(261条1項)、控訴の取下げは控訴審の終局判決があるまで(292条1項)しかできない。また控訴の取下げには相手方の同意を要しない(292条2項が261条2項を準用していない)点を条文で正確に押さえること。
結論
誤っているのは選択肢3と5であり、これは選択肢9の組合せに対応する。訴えの取下げと控訴の取下げは似て非なる制度であり、取下げ可能な時期(判決確定まで/控訴審終局判決まで)と相手方の同意の要否が異なる点を混同すると誤りやすい。
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出典:法務省「平成23年予備試験」(問題文は表示のため改行等を整えています)。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。
