平成24年 司法試験 短答式 民法 第13問 解説
問題
用益物権に関する次の１から５までの各記述のうち，判例の趣旨に照らし誤っているものはどれか。
- ①入会団体の構成員は，入会権の目的となっている山林原野の使用収益を妨げる者がいる場合には，別段の慣習がない限り，単独で，その者に対し，妨害排除を請求することができる。
- ②借地借家法にいう借地権には，建物の所有を目的とする地上権も含まれる。
- ③建物が存する土地を目的として，先順位の甲抵当権及びこれと抵当権者を異にする後順位の乙抵当権が設定された後，甲抵当権が被担保債権の弁済により消滅し，その後，乙抵当権の実行により土地と地上建物の所有者を異にするに至った場合において，当該土地と建物が，甲抵当権の設定時には同一の所有者に属していなかったとしても，乙抵当権の設定時に同一の所有者に属していたときは，法定地上権が成立する。
- ④要役地の所有者が，他人所有の土地を承役地とする通行地役権を時効により取得するためには，自ら通路を開設して継続的に通行の用に供することが必要である。
- ⑤通行地役権の承役地がＡに譲渡された場合において，譲渡の時に要役地の所有者Ｂによって承役地が継続的に通路として使用されていることがその位置，形状，構造等の物理的状況からして客観的に明らかであったとしても，Ａが通行地役権の存在を認識していなかったときは，Ａは，通行地役権につき，地役権設定登記の不存在を主張する正当な利益を有する第三者に当たる。正解
解説
要点
通行地役権の承役地譲受人が「地役権設定登記の不存在を主張する正当な利益を有する第三者」に当たるかは、譲受人の主観的認識ではなく、承役地が継続的に通路として使用されていることが物理的状況から客観的に明らかであったかどうかで判断される。
結論
誤っているのは選択肢5である。判例は、通行地役権の承役地の譲受人が登記の欠缺を主張できる正当な利益を有する第三者に当たるかどうかを、譲受人が地役権の存在を現に認識していたかどうかではなく、承役地が要役地所有者によって継続的に通路として使用されていることがその位置・形状・構造等の物理的状況から客観的に明らかであったかどうかで判断するとしている。選択肢5は主観的認識の有無で結論を左右させている点で判例の趣旨に反する。
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出典：法務省「平成24年司法試験」（問題文は表示のため改行等を整えています）。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。