平成24年 司法試験 短答式 刑法 第16問ウ 解説

次の【事例】及び【判旨】に関する後記アからエまでの各【記述】を検討し，正しい場合には１を，誤っている場合には２を選びなさい。【事 例】甲は，友人乙及び丙女と深夜歩道上で雑談していたところ，通り掛かったＶから因縁を付けられ，Ｖが丙女の髪をつかんで引きずるなどの暴行を加えたため，乙と共に，丙女への暴行をやめさせるためにＶの顔面を殴るなどした（以下，甲と乙が共にＶの顔面を殴るなどした行為を「第１行為」という。）。Ｖは，一旦丙女への暴行をやめたものの，その後も甲らに悪態をついたため，更に乙においてＶの顔面を殴ったところ（以下，乙がＶの顔面を殴った行為を「第２行為」という。），Ｖが転倒して重傷を負った。第２行為の際，甲はＶに対し暴行を加えることも，乙の行為を制止することもなかった。【判 旨】相手方の侵害に対し，複数人が共同して防衛行為としての暴行に及び，相手からの侵害が終了した後に，なおも一部の者が暴行を続けた場合において，侵害現在時における暴行が正当防衛と認められる場合には，侵害終了後の暴行については，侵害現在時における防衛行為としての暴行の共同意思から離脱したかではなく，新たに共謀が成立したかどうかを検討すべきであり，共謀の成立が認められるときに初めて侵害現在時及び侵害終了後の一連の行為を全体として考察し，防衛行為の相当性を検討すべきであるところ，甲に関しては，第１行為については正当防衛が成立し，第２行為については乙との間に新たに共謀が成立したとは認められないのであるから，第１行為と第２行為とを一連一体のものとして総合評価する余地はない。【記 述】 ウ．共同正犯について「構成要件に該当する違法な行為を共謀することによって成立する」と考える見解に立つと，この事例における甲の罪責について，この判旨と結論において一致することはない。