平成23年 司法試験 短答式 民事訴訟法 第56問 解説
問題
除斥及び忌避に関する次のアからオまでの各記述のうち,正しいものを組み合わせたものは,後記1から5までのうちどれか。
ア.裁判所書記官は,忌避の対象にはなるが,除斥の対象とはならない。
イ.裁判官に対する忌避を理由があるとする決定に対しては,不服を申し立てることができない。
ウ.裁判官について忌避の原因があるときは,裁判所は,当事者の申立てがなくても,当該裁判官を職務の執行から排除する旨の決定をする。
エ.裁判官が自らに除斥の原因があることを知らずに合議体の構成員として訴訟手続に関与した場合,除斥の原因のない裁判官によって構成される裁判所が当該手続をやり直す必要がある。
オ.終局判決が確定したときは,その判決に関与した裁判官について除斥の原因があることを理由として,その判決に対し,再審の訴えをもって不服を申し立てることはできない。
- ①ア ウ
- ②ア オ
- ③イ エ正解
- ④イ オ
- ⑤ウ エ
解説
要点
除斥は法律上当然に生じ申立て不要、忌避は当事者の申立てが必要という違いを押さえる。裁判所書記官には除斥・忌避の規定が両方準用され、除斥原因のある裁判官の関与は絶対的上告理由(312条2項2号)・再審事由(338条1項2号)となる。
結論
正しいのはイとエであり,選択肢3が正解である。忌避(除斥)を理由があるとする決定には不服申立てができない点(イ),除斥原因を看過して関与した裁判官による手続は無効であり,除斥の原因のない裁判官で構成される裁判所が手続をやり直す必要がある点(エ)が,条文・制度趣旨から導ける。
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出典:法務省「平成23年司法試験」(問題文は表示のため改行等を整えています)。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。
