平成23年 司法試験 短答式 行政法 第35問エ 解説
問題
仮の救済等に関する次のアからエまでの各記述について，それぞれ正しい場合には１を，誤っている場合には２を選びなさい。
エ．行政事件訴訟法には，当事者訴訟について，同法第４４条の規定の適用を排除する定めはない。（参照条文）行政事件訴訟法第４４条 行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については，民事保全法（平成元年法律第９１号）に規定する仮処分をすることができない。
- ①正しい正解
- ②誤っている
解説
要点
行訴法44条は第4章（補則）に置かれた一般規定であり、訴訟類型を問わず「処分その他公権力の行使に当たる行為」に対する民事保全法上の仮処分を禁じる。41条1項が44条を準用対象に挙げていないのは、44条が抗告訴訟固有の規定ではなく準用を要しないからにすぎず、当事者訴訟について44条の適用を排除する明文規定は存在しない。
結論
選択肢1が正しい。行政事件訴訟法には、当事者訴訟について44条の適用を排除する旨の規定は置かれていない。44条は第4章（補則）に位置する一般規定であり、抗告訴訟に限らず当事者訴訟や民事訴訟においても、「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」を対象とする仮処分は許されない。
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出典：法務省「平成23年司法試験」（問題文は表示のため改行等を整えています）。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。