平成22年 司法試験 短答式 刑法 第2問 解説
問題
不作為犯に関する次の１から５までの各記述のうち，誤っているものはどれか。
- ①真正不作為犯と不真正不作為犯との違いは，刑罰法規そのものが構成要件要素として明文で不作為を規定しているか否かにある。
- ②作為義務を不真正不作為犯の成立要件とすることにより，結果の発生を回避し得る作為をしなかった複数の者の中から不作為犯の主体となり得ない者を除外することができる。
- ③不作為とは「一定の作為をしないこと」を意味するから，他人の住居内で居住者から退去要求を受けた場合になすべき「一定の作為」が「住居から退去すること」だとすると，「その住居内に居座ること」も「その住居内で財物を窃取すること」も不作為である。
- ④不真正不作為犯を認める見解に対しては，「無から有は生じない」から因果関係が認められないという批判があり得るが，期待された作為を行っていたら結果の発生が避けられたであろうという場合には因果関係が認められるとの反論が可能である。
- ⑤不真正不作為犯の成立要件としての作為義務を認めるためには不作為者が結果発生の原因となる先行行為を行えば足りるとする見解に対しては，故意又は過失によって人に傷害を与えた者が，その後殺意をもってその人を救助せずに放置して死亡させた事案において，不作為による殺人罪が認められる範囲が狭くなり過ぎるとの批判が可能である。正解
解説
要点
先行行為説（先行行為があれば作為義務を肯定する見解）に対する典型的批判は『不作為犯の成立範囲が広くなりすぎる』というものであり、『狭くなりすぎる』という方向の批判ではない。批判の方向性（広い／狭い）を正確に押さえる。
結論
選択肢5が誤り。先行行為があれば作為義務を認めるとする見解（先行行為説）に対する批判は、些細な先行行為でも安易に作為義務が肯定され不真正不作為犯の成立範囲が広くなりすぎるという方向のものであり、選択肢5が述べる「狭くなりすぎる」という批判は事実に反する。
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出典：法務省「平成22年司法試験」（問題文は表示のため改行等を整えています）。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。