令和6年 予備試験 短答式 民事訴訟法 第38問 解説
問題
訴訟行為の時期に関する次の１から５までの各記述のうち、判例の趣旨に照らし正しいものはどれか。
- ①本案について口頭弁論をした後においては、訴訟要件を欠く旨の主張をすることはできない。
- ②弁論準備手続の終結後においては、新たな攻撃防御方法を提出することはできない。
- ③証人の尋問が終了した後においては、当該証人の尋問の申出を撤回することはできない。正解
- ④第一審判決が言い渡された後においては、その確定前であっても、第一審裁判所で訴訟上の和解をすることはできない。
- ⑤控訴審においては、相手方の同意があっても、反訴を提起することはできない。
解説
要点
証拠申出の撤回は、①証拠調べ開始前は自由、②開始後終了前は相手方の同意が必要、③終了後は同意があっても不可（証拠共通の原則・自由心証主義）という三段階で整理する。一方、訴訟要件の主張・攻撃防御方法の提出・訴訟上の和解・控訴審での反訴は、それぞれ一定の要件のもとでなお可能である点を混同しないこと。
結論
選択肢3が正しい。証人尋問が終了し証拠調べが完了した後は、当該証人尋問の申出を撤回することはできないというのが判例の立場である（最判昭和32年6月25日）。その他の選択肢はいずれも「一律にできない」と断定している点で誤りであり、実際には一定の要件のもとで可能である。
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出典：法務省「令和6年予備試験」（問題文は表示のため改行等を整えています）。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。