平成24年 予備試験 短答式 刑法 第2問 解説
問題
正当防衛に関する次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討した場合，誤っているものはどれか。
- ①刑法第３６条にいう「急迫」とは，法益が侵害される危険が切迫していることをいい，被害の現在性を意味するものではない。
- ②刑法第３６条にいう「不正」とは，違法であることを意味し，侵害が全体としての法秩序に反することをいう。
- ③刑法第３６条にいう「権利」は個人的法益を指し，国家的法益や社会的法益は含まれない。正解
- ④侵害者に対する攻撃的な意思を有していたとしても，防衛の意思が認められる場合がある。
- ⑤けんか闘争において正当防衛が成立するかどうかを判断するに当たっては，闘争行為中の瞬間的な部分の攻防の態様のみに着眼するのではなく，けんか闘争を全般的に観察することが必要である。
解説
要点
刑法36条の「権利」は個人的法益に限らず国家的・社会的法益も含むというのが判例・通説であり、ここを個人的法益限定と誤解すると誤りになる。
結論
誤っているのは選択肢3である。刑法36条にいう「権利」は個人的法益に限定されず、国家的法益や社会的法益も含まれると解されているため、選択肢3の記述は誤り。
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出典：法務省「平成24年予備試験」（問題文は表示のため改行等を整えています）。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。