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令和5年 司法試験 短答式 刑法 第18問 解説

問題

正当防衛に関する次の1から5までの各記述を判例の立場に従って検討した場合、正しいものを2個選びなさい。 1.刑法第36条第1項における「権利」には、個人の生命、身体、自由のみならず、財産も含まれる。 2.急迫不正の侵害に対する反撃行為について防衛の意思と攻撃の意思が併存する場合、正当防衛が成立するには、その主従を比較して、前者が優越する必要がある。 3.凶器を持たない相手からの侵害行為に対抗する場合、正当防衛が成立するには、凶器を持たずに対抗する必要がある。 4.正当防衛は、不正の侵害に対して成立するから、相手方の過失行為に対しては、正当防衛は成立し得ない。 5.急迫不正の侵害に対して憤激又は逆上して反撃を加えた場合でも、正当防衛は成立し得る。 ※ 該当するものを2個選ぶ問題です。2個の組合せを選んでください。
  1. ①1と2
  2. ②1と3
  3. ③1と4
  4. ④1と5正解
  5. ⑤2と3
  6. ⑥2と4
  7. ⑦2と5
  8. ⑧3と4
  9. ⑨3と5
  10. ⑩4と5

解説

要点
正当防衛の「権利」は財産等も含めて広く解釈され、防衛の意思は憤激・逆上があっても失われない一方、防衛の意思と攻撃の意思の優劣比較や、凶器不所持での対抗義務、過失侵害への防衛否定といった限定的要件は判例上要求されていない。

結論

正しいのは記述1と記述5であり、選択肢4が正解である。刑法36条1項の「権利」は財産等を含む広い概念であり、また憤激・逆上して反撃しても防衛の意思が否定されるわけではないというのが判例の立場である。

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出典:法務省「令和5年司法試験」(問題文は表示のため改行等を整えています)。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。