平成25年 司法試験 短答式 刑事訴訟法 第36問 解説

量刑において起訴されていない犯罪事実，すなわち余罪をどう扱うべきかに関し，「量刑は，被告人の性格，経歴及び犯罪の動機，目的，方法等全ての事情を考慮して，裁判所が処断刑の範囲内において，適当に決定すべきものであるから，その量刑のための一情状として，いわゆる余罪をも考慮することは，必ずしも禁じられるところではない。」との見解がある。次のアからオまでの各記述のうち，この見解に対する批判になり得ないものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。 ア．起訴された犯罪事実のほかに，起訴されていない犯罪事実を余罪として認定し，実質上これを処罰する趣旨で量刑資料として考慮し，被告人を重く処罰することとの区別が実際には困難な場合がある。 イ．余罪が考慮できないと，犯罪に至らない不当な行状などが情状事実に含まれることと均衡を失する。 ウ．余罪は被告人が犯した別の犯罪事実であるから，情状事実である犯罪傾向の有力な間接事実となる。 エ．刑事裁判手続において犯罪事実の認定手続と量刑手続とは区分されていないため，量刑資料である余罪が犯罪事実の認定に不当な影響を及ぼすおそれがある。 オ．余罪も犯罪事実であるため，その認定に当たっては，起訴された犯罪事実に準じた手続保障を求めるべきであるが，量刑のための一情状だとすると厳格な証明を要しないことになる。