令和4年 予備試験 短答式 行政法 第13問 解説
問題
行政活動と法源に関する次のアからウまでの各記述について、法令又は最高裁判所の判例に照らし、正しいものに○、誤っているものに×を付した場合の組合せを、後記１から８までの中から選びなさい。
ア．慣習法は、行政法の法源として認められる場合があるが、公水使用権のように私人の権利の根拠として用いられる場合、行政法の法源としては認められない。
イ．行政活動により国民の権利を侵害し、又は自由を制限するには、その根拠として法律が必要となるが、そのための法律としては、行政機関の任務又は所掌事務を定める行政の組織規範があれば足りる。
ウ．行政庁が条例によって課された代替的作為義務に違反した者に対し代執行を行うためには、代執行ができる旨の規定が条例中に定められていなければならない。
- ①ア○ イ○ ウ○
- ②ア○ イ○ ウ×
- ③ア○ イ× ウ○
- ④ア○ イ× ウ×
- ⑤ア× イ○ ウ○
- ⑥ア× イ○ ウ×
- ⑦ア× イ× ウ○
- ⑧ア× イ× ウ×正解
解説
要点
慣習法（公水使用権）は私人の権利根拠としても行政法の法源となり得ること、法律の根拠には組織規範では足りず作用法的根拠規範が必要なこと、条例上の義務の代執行は行政代執行法2条が一般的根拠となるため条例に代執行規定を置く必要はないことを押さえる。
結論
ア・イ・ウはいずれも誤りであり、正解は選択肢8である。慣習法は私人の権利の根拠としても行政法の法源になり得ること、侵害留保原則の下では組織規範だけでなく作用法的な根拠規範が必要であること、条例上の代替的作為義務の代執行には行政代執行法という一般法が根拠となり条例に特別の規定を置く必要はないことがそれぞれの誤りの理由である。
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出典：法務省「令和4年予備試験」（問題文は表示のため改行等を整えています）。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。