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令和3年 予備試験 短答式 刑法 第1問 解説

問題

正当防衛(刑法第36条第1項)に関する次の1から5までの各記述を判例の立場に従って検討した場合,正しいものを2個選びなさい。 1.刑法第36条第1項における「急迫」というには,法益の侵害が現に存在していることを要する。 2.刑法第36条第1項における「やむを得ずにした行為」というには,反撃行為が権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること,すなわち侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを要する。 3.急迫不正の侵害がないのにあると誤信して,防衛の意思で反撃行為を行った場合でも,正当防衛が成立し得る。 4.刑法第36条第1項にいう「権利」は,個人的法益に限られ,国家的・社会的法益は,これに含まれない。 5.刑法第36条第1項における「不正の侵害」というには,可罰的な行為であることを要しない。 ※ 該当するものを2個選ぶ問題です。2個の組合せを選んでください。
  1. ①1と2
  2. ②1と3
  3. ③1と4
  4. ④1と5
  5. ⑤2と3
  6. ⑥2と4
  7. ⑦2と5正解
  8. ⑧3と4
  9. ⑨3と5
  10. ⑩4と5

解説

要点
正当防衛の要件(急迫性・不正の侵害・防衛の意思・相当性)は判例の定義を正確に押さえる。誤想防衛は違法性阻却ではなく責任(故意)段階の問題であり、国家的・社会的法益の防衛も36条の『権利』から一律に排除されるわけではないが、判例上は公的機関の有効な活動を期待し得ない極めて緊急切迫した場合に限り例外的に認められるにとどまる。

結論

正しいのは記述2と5であり、選択肢7が正解である。記述2は『やむを得ずにした行為』=相当性の要件を正確に述べており、記述5は『不正の侵害』が可罰性を要しないという判例の立場と一致する。他の記述はいずれも判例の理解と食い違う。

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出典:法務省「令和3年予備試験」(問題文は表示のため改行等を整えています)。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。