平成28年 予備試験 短答式 刑法 第12問 解説
問題
次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討した場合，正しいものはどれか。
- ①共謀共同正犯が成立するためには，実行行為を行わない者が実行行為者に対して指揮命令をすることが必要である。
- ②共謀共同正犯が成立するためには，実行行為を行わない者が実行行為の具体的内容の詳細を認識していることが必要である。
- ③共謀共同正犯が成立するためには，数人相互の間に，実行行為者の犯行の認識だけでなく，共同犯行の認識があることが必要である。正解
- ④順次共謀の形式では，共謀共同正犯は成立しない。
- ⑤共謀が明示的に行われなければ，共謀共同正犯は成立しない。
解説
要点
共謀共同正犯の成立には、単なる他人の犯行の認識ではなく「共同犯行の認識（正犯意思）」が必要であり、指揮命令関係・詳細な認識・明示の謀議・一回的謀議はいずれも要件ではない。
結論
正解は選択肢3である。共謀共同正犯が成立するためには、実行行為者が犯罪を行うことを認識するだけでは足りず、自らもその犯罪を共同して行うのだという共同犯行の認識（正犯意思）が必要とされる。これは練馬事件判決以来の判例の一貫した立場である。
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出典：法務省「平成28年予備試験」（問題文は表示のため改行等を整えています）。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。