平成27年 予備試験 短答式 刑法 第7問 解説
問題
次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討した場合，正しいものはどれか。
- ①中止未遂が成立するためには，行為者が自己の行為のみで結果発生を防止する必要がある。
- ②既遂犯が成立する場合にも，結果発生防止のための真摯な努力をしていれば，中止未遂が成立する。
- ③窃盗の目的で他人の住居に侵入して物色行為を行った場合，住居に侵入した行為について成立する犯罪と物色行為について成立する犯罪は科刑上一罪の関係に立つので，財物の窃取を自己の意思により中止すれば，いずれの犯罪にも中止未遂が成立する。
- ④予備罪に中止未遂の成立する余地はない。正解
- ⑤中止未遂の刑は，刑法第４３条ただし書により，任意的に減軽又は免除される。
解説
要点
中止未遂（刑法43条ただし書）は「未遂犯」の成立を前提とする制度であり、既遂に達した犯罪や、そもそも未遂・既遂の区別がない予備罪には適用されない。中止犯は必要的減免であり、任意的減軽ではない点も要チェック。
結論
選択肢4が正しい。予備罪は実行の着手前の準備行為を処罰する独立の犯罪類型であり，未遂犯を前提とする中止未遂（刑法43条ただし書）の規定を準用する余地はないというのが判例の立場である。
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出典：法務省「平成27年予備試験」（問題文は表示のため改行等を整えています）。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。