令和5年 司法試験 短答式 憲法 第9問イ 解説
問題
人身の自由に関する次のアからウまでの各記述について、最高裁判所の判例の趣旨に照らして、それぞれ正しい場合には１を、誤っている場合には２を選びなさい。
イ．憲法第３５条の下で令状なく住居に侵入し捜索・押収ができるのは、裁判官が発した令状による逮捕の場合、現行犯逮捕の場合及び緊急逮捕の場合に限られ、現行犯として逮捕する要件は備わっていたが、現実には逮捕しない場合は含まれない。
- ①正しい
- ②誤っている正解
解説
要点
憲法35条の無令状捜索・押収が許されるのは、現実に逮捕行為が完了した場合に限られず、現行犯逮捕の要件（現に罪を行い又は行い終わった者を認識できる状況）が備わっていれば、その場で逮捕しなくても令状なしの捜索・押収が許される、というのが判例の立場である。
結論
選択肢2（誤り）が正しい。判例は、無令状の住居侵入・捜索・押収が許される場合を、現実に逮捕行為がなされた場合だけに限定しておらず、現行犯逮捕の要件が客観的に備わっていれば、現実に逮捕しなくてもその場で押収等ができるとしている。したがって記述イの「現実には逮捕しない場合は含まれない」という限定は誤りである。
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出典：法務省「令和5年司法試験」（問題文は表示のため改行等を整えています）。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。