令和3年 司法試験 短答式 刑法 第2問オ 解説
問題
住居侵入等の罪に関する次のアからオまでの各記述を判例の立場に従って検討し，正しい場合には１を，誤っている場合には２を選びなさい。
オ．甲は，住居権者乙の意思に反し，乙方家屋に立ち入ったが，その後，乙から退去を求められたにもかかわらず数時間にわたって同家屋に居座った。この場合，甲には，住居侵入罪だけでなく，不退去罪も成立し，両罪は併合罪となる。
- ①正しい
- ②誤っている正解
解説
要点
刑法130条は「侵入」と「不退去」を選択的に規定した一個の条文であり、住居侵入罪は継続犯と解されている（通説・実務）。違法に侵入した者がそのまま居座っても不退去罪は別途成立せず、住居侵入罪一罪が成立するにとどまる。
結論
甲は乙の意思に反して立ち入った時点で住居侵入罪が成立しており、その後居座った行為は別罪である不退去罪を構成しない。住居侵入罪一罪が成立するにとどまり、不退去罪との併合罪にはならないため、記述は誤りであり選択肢2が正しい。
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出典：法務省「令和3年司法試験」（問題文は表示のため改行等を整えています）。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。