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平成30年 司法試験 短答式 刑法 第13問 解説

問題

共犯の従属性に関する次の【見解】に従って後記1から5までの各【記述】を検討した場合,正しいものを2個選びなさい。【見 解】共犯が成立するためには,正犯の行為が構成要件に該当し,違法性を具備することを要する。【記 述】 1.甲が強盗犯人Aの妻乙を唆してAを蔵匿させた場合,甲には犯人蔵匿罪の教唆犯は成立し得ない。 2.甲が刑法第41条の刑事未成年者に当たる乙を唆して窃盗を行わせた場合,甲には窃盗罪の教唆犯は成立し得ない。 3.甲が乙にAが一人で居住する家屋に侵入するよう唆したところ,乙がAの承諾を得て平穏にその家屋に立ち入った場合,甲には住居侵入罪の教唆犯は成立し得ない。 4.甲が乙を唆して私文書を偽造させたが,乙に行使の目的がなかった場合,甲には私文書偽造罪の教唆犯は成立し得ない。 5.甲が乙に偽証するよう唆したところ,乙が証人として法律により宣誓した上,虚偽の陳述をしたが,証人尋問手続が終了した後,判決言渡し前に自白した場合,甲には偽証罪の教唆犯は成立し得ない。 ※ 該当するものを2個選ぶ問題です。2個の組合せを選んでください。
  1. ①1と2
  2. ②1と3
  3. ③1と4
  4. ④1と5
  5. ⑤2と3
  6. ⑥2と4
  7. ⑦2と5
  8. ⑧3と4正解
  9. ⑨3と5
  10. ⑩4と5

解説

要点
制限従属性説(構成要件該当性+違法性で足り、責任は不要)の下では、正犯に責任阻却事由や一身的処罰阻却事由があっても教唆犯は成立し得るが、正犯行為に構成要件該当性(目的犯の目的要素を含む)や違法性が欠ける場合には教唆犯は成立し得ない、という区別を機械的に当てはめる。

結論

正しいのは記述3と4であり、選択肢8が正解である。設問の【見解】(制限従属性説)は正犯行為に構成要件該当性と違法性があれば足り、責任は不要とする立場なので、正犯の行為から構成要件該当性または違法性そのものが欠落する場合にのみ教唆犯不成立となる。記述3は承諾により構成要件該当性(侵入)が欠け、記述4は行使の目的という構成要件要素が欠けるため、いずれも教唆犯は成立し得ない。

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出典:法務省「平成30年司法試験」(問題文は表示のため改行等を整えています)。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。