平成28年 司法試験 短答式 刑法 第9問 解説
問題
正当防衛及び緊急避難に関する次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討した場合，正しいものはどれか。
- ①国家的法益を防衛するための正当防衛が成立する余地はない。
- ②相手方から急迫不正の侵害を受け，第三者の所有物を用いて相手方に反撃し，同所有物を損壊した場合において，その行為が器物損壊罪の構成要件に該当するとき，その行為につき緊急避難が成立する余地はない。
- ③相手方から急迫不正の侵害を受け，これに逆上して相手方に反撃を加えた場合，正当防衛が成立する余地はない。
- ④相手方から急迫不正の侵害を受け，相手方に反撃を加えた場合，その侵害が相手方の過失に基づくものであれば，正当防衛が成立する余地はない。
- ⑤正当防衛が成立する行為に対しては，正当防衛が成立する余地はない。正解
解説
要点
正当防衛（刑法36条）は「急迫不正の侵害」に対してのみ成立し、正対不正の関係が必要。適法行為（正当防衛行為）は不正の侵害ではないため、それに対する反撃には正当防衛は成立しない。
結論
選択肢5が正しい。正当防衛（刑法36条）が成立するには相手方の行為が「急迫不正の侵害」であることが必要であり、正当防衛として適法とされる行為は「不正の侵害」に当たらないから、それに対して反撃しても正対不正の関係が成立せず、正当防衛は成立しない。
この分野を、あなたの弱点に合わせて演習
無料で始める間違えた問題は忘れかけた頃に出し直し。論文の AI 採点も（Pro）。
出典：法務省「平成28年司法試験」（問題文は表示のため改行等を整えています）。解説は AI を用いて作成し、条文との照合と再検証を経ていますが、誤りを含む可能性があります。