平成22年 司法試験 論文式 商法 出題の趣旨・論点・解説

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問５〕までに答えなさい。 Ⅰ 【事実】 １．印刷や製版の工場を個人で営むＡとその妻であるＢとの間には，昭和５８年８月２０日にＣ 男が生まれた。やがて平成５年にＢが病没すると，Ａは，平成６年２月にＤと婚姻した。この時， Ｄには子としてＥ女があり，Ｅは，昭和６０年２月６日生まれである。 Ａには，主な資産として，工場とその敷地のほかに，当面は使用する予定がない甲土地があ り，また，甲土地の近くにある乙土地とその上に所在する丙建物も所有しており，丙建物は，事 務所を兼ねた商品の一時保管の場所として用いられてきた。これら甲，乙及び丙の各不動産は， いずれもＡを所有権登記名義人とする登記がされている。 ２．Ｃは，大学卒業後，いったんは大手の食品メーカーに就職したが，やがて，小さくてもよい から年来の希望であった出版の仕事を自ら手がけたいと考え，就職先を辞め，雑誌出版の事業を 始めた。そして，事業が軌道に乗るまで，出版する雑誌の印刷はＡの工場で安価に引き受けても らうことになった。 ３．そのころ，Ａは，事業を拡張することを考えていた。そこで，Ａは，金融の事業を営むＦに 資金の融資を要請し，両者間で折衝が持たれた結果，平成１９年３月１日に，ＡとＦが面談の上， ＦがＡに１５００万円を融資することとし，その担保として甲，乙及び丙の各不動産に抵当権を 設定するという交渉がほぼまとまり，同月１５日に正式な書類を調えることになった。なお， このころになって，Ｃの出版の事業も本格的に動き出し，そのための資金が不足になりがちで あった。 ４．ところが，平成１９年３月１５日にＡに所用ができたことから，前日である１４日にＡはＦ に電話をし，「自分が行けないことはお詫びするが，息子のＣを赴かせる。先日の交渉の経過を 話してあり，息子も理解しているから，後は息子との間でよろしく進めてほしい。」と述べ，こ れをＦも了解した。 ５．平成１９年３月１５日午前にＦと会ったＣは，Ｆに対し，「父の方で資金の需要が急にできた ことから，融資額を２０００万円に増やしてほしい。」と述べた。そこで，Ｆは，一応Ａの携帯 電話に電話をして確認をしようとしたが，Ａの携帯電話がつながらなかったことから，Ａの自宅 に電話をしたところ，Ａは不在であり，電話に出たＤは，Ｆの照会に対し「融資のことはＣに任 せてあると聞いている。」と答えた。これを受けＦは，同日に，融資額を２０００万円とし，最 終の弁済期を平成２２年３月１５日として融資をする旨の金銭消費貸借の証書を作成し，また， ２０００万円を被担保債権の額とし，甲，乙及び丙の各不動産に抵当権を設定する旨の抵当権設 定契約の証書が作成され，Ｃが，これらにＡの名を記してＡの印鑑を押捺した。 ６．この２０００万円の貸付けの融資条件は，返済を３度に分けてすることとされ，第１回は平 成２０年３月１５日に５００万円を，次いで第２回は平成２１年３月１５日に１０００万円を， そして第３回は平成２２年３月１５日に５００万円を支払うべきものとされた。また，利息は， 年３６５日の日割計算で年１割２分とし，借入日にその翌日から１年分の前払をし，以後も平成 ２０年３月１５日及び平成２１年３月１５日にそれぞれの翌日から１年分の前払をすることと した。なお，遅延損害金については，同じく年３６５日の日割計算で年２割と定められた。 ７．同じ３月１５日の午後にＡの銀行口座にＦから２０００万円が振り込まれた。これを受けＣ は，同日中に，日ごろから銀行口座の管理を任されているＡの従業員を促し５００万円を引き出 させた上で，それを同従業員から受け取った。 また，甲，乙及び丙の各不動産に係る抵当権の設定の登記も，同日中に申請された。これら の抵当権の設定の登記は，甲土地については，数日後に申請のとおりＦを抵当権登記名義人とす る登記がされた。しかし，乙及び丙の各不動産については，添付書面に不備があるため登記官か ら補正を求められたが，その補正はされなかった。その後，【事実】９に記すとおり，ＡＦ間に 被担保債権をめぐり争いが生じたことから，乙及び丙の各不動産について抵当権の設定の登記 の再度の申請がされるには至らなかった。 ８．翌４月になって，甲，乙及び丙の各不動産の登記事項証明書を調べて不審を感じたＡは，Ｃ を問いただした。Ｃは，乙及び丙の各不動産について手続の手違いがあって登記の手続が遅れて いると説明し，また，自分の判断で２０００万円の借入れを決めたことを認めた。 ９．借入れの経過に納得しないＡは，弁護士Ｐに相談した。そして，Ａは弁護士Ｐを訴訟代理人 に選任した上で，平成１９年６月１日，Ｆに対し，平成１９年３月１５日付けの消費貸借契約（以 下「本件消費貸借契約」という。）に基づきＡがＦに対して負う元本返還債務が１５００万円を 超えては存在しないことの確認を求める訴え（以下「第１訴訟」という。）をＪ地方裁判所に提 起した。 〔設問１〕 【事実】１から９までを前提として，Ｆが，第１訴訟において，ＡがＣに借入れの代 理権でその金額に限度のないものを授与したとする主張，及びＡがＣに借入れの代理権でその金 額の限度を１５００万円とするものを授与したとする主張とを選択的にしたとする場合，それぞ れの主張にとって，次に掲げる事実①及び事実②は法律上の意義を有するか，また，それを有す ると考えられるときに，どのような法律上の意義を有するか，それぞれ理由を付して解答しなさ い。 ① 【事実】４に記す事実のうち，ＡがＦに電話をして，３月１５日に赴かせるＣには交渉の経 過を話してあり，それをＣが理解しているから，後はＣとの間でよろしく進めてほしい，と述べ たこと。 ② 【事実】５に記す事実のうち，Ｆが，Ａの携帯電話に電話をして融資額の変更を確認しよう としたが，Ａの電話がつながらなかったこと。 Ⅱ 【事実】１から９までに加え，以下の【事実】10から14までの経緯があった。 【事実】 10．Ｅは，ＡとＤが婚姻して以来，Ａ，Ｄ及びＣと同居しており，その後は，Ｃと年齢が近かっ たこともあって，お互いに様々な悩みについて相談し合ったり，進路についてアドバイスをし合 ったりしていたが，平成１９年６月中旬ころ，Ｃの勧めもあって，Ｅは，Ａらとの同居をやめて 独立し，幼なじみのＧ女を誘って一緒に事業を始めることを決意した。そして，Ｅは，同月，ア パートを借りてＧと同居生活を始めた。 11．平成１９年７月，Ａは，乙土地及び丙建物につきＦを抵当権者とする抵当権の設定の登記が されていないことに乗じて，Ｅに対し，「いつもＣの相談相手になり，励ましてくれてありがと う。私としては，今後もＣにとって信頼できる友人として付き合ってほしいと願っている。また， 独立して自分の道を歩もうとする君を大いに支援したいので，乙土地及び丙建物を君に贈与し たい。」と述べた。 12．Ｅは，ＡがＦから金銭を借り入れた事情や，その担保として甲土地，乙土地及び丙建物にＦ のための抵当権を設定する契約が結ばれたものの，乙土地及び丙建物については抵当権の設定 の登記がされていないことなどについて，平成１９年４月ころにＡとＣが話しているのを耳に しており，同年７月の時点でも，乙土地及び丙建物については抵当権の設定の登記がされてい ないことを知っていた。 13．しかし，Ｅは，Ａから乙土地及び丙建物の贈与を受けることができれば，丙建物を取り壊し て自分の住居を建築することができると算段し，乙土地及び丙建物にＦのための抵当権の設定 の登記がされていない事情を十分に認識した上で，Ａによる乙土地及び丙建物の贈与の申出を 受け入れ，平成１９年７月２７日，乙土地及び丙建物につき，贈与を登記原因としてＡからＥ への所有権移転登記がされた。 14．平成１９年８月１９日，Ｅは，乙土地上に自己の居住用建物を建築するため，同土地上にあ った丙建物を取り壊した。これを知ったＦは，弁護士Ｑを訴訟代理人に選任した上で，Ｅに対し， 抵当権の侵害による不法行為に基づく損害賠償を求める訴えを提起することとした。 〔設問２〕 【事実】１から14までを前提として，以下の⑴及び⑵に答えなさい。 ⑴ 【事実】14に記す訴えに係る訴訟においてＦの損害をどのようにとらえるべきかを検討する に当たり，留意すべき事項を挙げ，それらの事項についてどのように考えるべきか，想定され る反論も考慮しつつ論じなさい。 ⑵ 弁護士Ｑは，【事実】14に記す訴えに係る訴訟において，Ｅから，「丙建物については，Ｆのた めに抵当権の設定の登記がされていなかったので，Ｆは，Ｅに対し，Ｅの不法行為を理由とする 損害賠償を請求することができない。」と反論されることを想定した。この反論の当否について， どのような再反論をすることができるかを含め，論じなさい。 Ⅲ 【事実】１から14までに加え，以下の【事実】15から17までの経緯があった。 【事実】 15．平成１９年９月１０日，Ｆは「被告Ｅ」と訴状に記載して，【事実】14に記す訴え（以下「第 ２訴訟」という。）をＪ地方裁判所に提起した。第２訴訟は，被告側に訴訟代理人が選任されな いまま進行した。第１回口頭弁論期日が開かれた後，口頭弁論が続行され，第３回口頭弁論期日 までの間に，双方から事実に関する主張及びそれに対する認否が行われた。 16．弁護士Ｑは，第４回口頭弁論期日にこれまでどおり出頭し，Ｊ地方裁判所の法廷入口に用意 された期日の出頭票の原告訴訟代理人氏名欄に自らの名前をボールペンで書き入れようとした 際，これまでの口頭弁論期日にＥとして出頭していた人物が，同じく出頭票の被告氏名欄にボー ルペンで「Ｇ」という氏名を記載した後に，慌ててその名前を塗りつぶして，「Ｅ」と記載した ところを目撃した。 そこで，弁護士Ｑは，不審に思い，第４回口頭弁論期日の冒頭において，Ｅとして出頭した 人物に対し，「あなたは，先ほど，出頭票に「Ｇ」という今まで見たことがない名前を書いてい ませんでしたか。訴状には，「被告Ｅ」と記載されています。あなたは，本当にＥさんですか。」 と問いただした。すると，Ｅとして出頭した人物は，「実は，私は，Ｅと同居しているＧです。」 と述べ，次回期日には，Ｅを連れてくる旨を確約した。裁判所は，口頭弁論を続行することとし， 第５回口頭弁論期日が指定された。 17．その後，第２訴訟に係る経緯をＧから聞いたＥは，訴訟代理人として弁護士Ｒを選任した。 そして，第５回口頭弁論期日には，弁護士Ｑ並びにＥ，Ｇ及び弁護士Ｒが出頭した。 第５回口頭弁論期日においては，Ｅ本人が訴状の送達を受け，Ｇに対応を相談したところ，Ｇ が，「この裁判は，あなたの身代わりとして私がするから任せてほしい。」と申し出たので，Ｅが Ｇに対し「任せる。」とこたえた，という事実が確認された。 そして，弁護士Ｒは，「これまでにＧがした訴訟行為は，すべて無効である。」と主張し，裁 判所に対し，これを前提として手続を進めることを求めた。 これに対し，弁護士Ｑは，「弁護士Ｒの主張は認められない。Ｇがした訴訟行為の効力はＥに 及ぶ。」と主張した。 〔設問３〕 【事実】１から17までを前提として，第２訴訟において，訴状の送達後，Ｇが第３回 口頭弁論期日までの間にした訴訟行為の効力がＥに及ぶかどうかについて，理由を付して論じな さい。 Ⅳ 【事実】１から９までに加え，以下の【事実】18から20までの経緯があった。 【事実】 18．第１訴訟の第１回口頭弁論期日は，平成１９年７月２７日に開かれ，訴状の陳述などが行わ れた。その後数回の期日を経て，平成２０年４月１１日に口頭弁論が終結し，同年６月２日にＡ の請求を全部認容する旨の終局判決が言い渡され，この判決が確定した。 19．平成２１年４月２３日に，Ａは，弁護士Ｐを訴訟代理人に選任した上で，Ｆに対し，被担保 債権（被担保債権は，【事実】９に記した本件消費貸借契約上の貸金返還請求権のみであるとす る。）の全額が弁済により消滅したことを理由として，Ｊ地方裁判所に，甲土地の所有権に基づ き甲土地に係る抵当権の設定の登記の抹消登記手続を求める訴え（以下「第３訴訟」という。） を提起した。 20．第３訴訟の第１回口頭弁論期日において，弁護士Ｐは，被担保債権に関し，「本件消費貸借契 約に基づきＡがＦに対して負う元本返還債務の金額は１５００万円であるところ，ＡはＦに対 し，平成２０年３月１５日に５００万円，平成２１年３月１５日に１０００万円をそれぞれ弁済 した。」と主張した。 この期日において，弁護士Ｐは，裁判長の釈明に対し，「平成２０年３月１５日にされた弁済 が第１訴訟において主張されなかったのは，Ａが，同弁済が第１訴訟において意味がある事実だ とは思わなかったので，私に連絡を怠ったためである。」と陳述した。 これに対し，Ｆの訴訟代理人である弁護士Ｑは，弁護士Ｐの被担保債権に関する主張のうち， 平成２０年３月１５日の弁済については次回の口頭弁論期日まで認否を留保し，その余は認め る旨の陳述をした。 〔設問４〕 【事実】１から９まで及び18から20までを前提として，第３訴訟に関する次の⑴及び ⑵に答えなさい。 ⑴ 第３訴訟の第１回口頭弁論期日後数日してされた次の弁護士Ｑと司法修習生Ｓの会話を読ん だ上で，あなたが司法修習生Ｓであるとして，弁護士Ｑが示した課題（会話中の下線を引いた部 分）を検討した結果を理由を付して述べなさい。 ただし，信義則違反については論ずる必要がない。 なお，貸金返還請求権については，利息及び遅延損害金を考慮に入れないものとする。 Ｑ： 第１訴訟の確定判決の既判力が第３訴訟で作用することは理解できますか。 Ｓ： 第３訴訟の訴訟物は，所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消 登記請求権ですから，抵当権が消滅したかどうかが争点になります。そして，抵当権 が消滅したかどうかを判断するためには，抵当権の付従性から，被担保債権が消滅し たかどうかを判断しなければなりません。つまり，被担保債権である本件消費貸借契 約上の貸金返還請求権の存否が，訴訟物である抵当権設定登記抹消登記請求権の存否 にとって，いわゆる先決関係にあるということになります。 Ｑ： そのとおりです。ですから，第１訴訟の確定判決の既判力の作用によって，私たち は，第３訴訟で，第１訴訟の口頭弁論が終結した平成２０年４月１１日の時点で，本 件消費貸借契約上の元本返還請求権の金額が１５００万円を超えていたことを主張で きなくなります。この点は分かりますか。 Ｓ： はい。 Ｑ： ところが，Ａは，第３訴訟で，第１訴訟の口頭弁論終結前の平成２０年３月１５日 にされた弁済を主張してきましたね。このような主張は許されてよいものでしょうか。 Ｓ： 確かにそうですね。信義則に反すると思います。 Ｑ： いきなり信義則違反に飛び付くのは，いかがなものでしょうか。最終的には，信義 則違反の主張をすることになるかもしれませんが，その前に，Ａの弁済の主張が第１ 訴訟で生じた既判力によって遮断されるかどうかを検討すべきではないでしょうか。 Ｓ： すみません。先走り過ぎました。 Ｑ： 第１回口頭弁論期日が終わってから，私なりに既判力について考えてみました。そ の結果，二つの法律構成が残ったのですが，そこから先の検討がまだ済んでいないの です。第２回口頭弁論期日のための準備書面をそろそろ書き始めなければなりません ので，あなたにも協力してほしいのです。 Ｓ： 分かりました。 Ｑ： では，二つの法律構成を説明します。 第１の法律構成（法律構成①）は，第１訴訟の訴訟物は元本返還債務の全体であっ て，Ａの「１５００万円を超えては存在しない」ことの確認を求めるという請求の趣 旨は，例えば「１２００万円を超えては存在しない」というような，より原告に有利 な判決を求めないという意味において，原告が自ら，請求の認容の範囲を限定したも のにすぎない，というものです。このように考えると，既判力の対象はあくまでも， 元本返還債務の全体ですから，第１訴訟の確定判決の既判力によって，「平成２０年 ４月１１日の時点で元本債務は１５００万円であった」ということが確定されること になります。 第２の法律構成（法律構成②）も，やはり第１訴訟の訴訟物は元本返還債務の全体 であるとするのですが，同債務のうち１５００万円についてはＡが請求を放棄したた めに，実際に審判対象となったのは１５００万円を超える部分だというものです。こ のように考える場合には，第１訴訟の確定判決の既判力の客観的範囲は元本返還債務 のうち１５００万円を超える部分だけになりますが，請求の放棄，正確には請求の一 部放棄の既判力により，元本債務の金額が１５００万円であったことが確定されるこ とになります。 理解できましたか。 Ｓ： はい。 Ｑ： それでは，これから，あなたにお願いする課題を説明します。法律構成①と法律構 成②のそれぞれについて，長所と短所を検討してください。ただし，最高裁判所の判 例に適合的であるから良い，あるいは，最高裁判所の判例に反するから駄目だ，とい うような紋切り型の答えでは困ります。 Ｓ： 分かりました。頑張ってみます。 ⑵ 審理の結果，被担保債権の元本が５００万円残っているとの結論に至った場合，裁判所は， Ｆに対し，ＡがＦに５００万円を支払うことを条件として，抵当権の設定の登記の抹消登記手続 をすることを命ずる判決をすることができるか，Ａの請求を全部棄却することと比較しながら， 論じなさい。 なお，貸金返還請求権については，利息及び遅延損害金を考慮に入れないものとする。 Ⅴ 【事実】１から９までに加え，以下の【事実】21から25までの経緯があった。 【事実】 21．Ｄは平成２０年２月１６日に病没した。 22．Ａは，外国に住んでいる親族の結婚式に出席するため，５日間の外国旅行に出ることとなっ た。Ａは，出発前夜である平成２２年１月１２日に，ＣとＥを呼び，「今まで隠していたが，実 はＥは私とＤとの間にできた子で，私はＥを認知することにした。認知届の書類にもすべて私が 必要な項目を埋めて署名押印しておいたから，Ｅは，私が旅行に出ている間に，認知届の日付を 埋めた上で必ず市役所に提出しておいてほしい。」と告げた。突然の話にＥは驚いたものの，了 解し，認知届の提出に必要な書類一式をＡから受け取った。 23．翌朝，Ａは旅行に出発した。同月１４日，Ａは事故に巻き込まれ，死亡した。Ｅは，この件 の事後処理に忙殺され，認知届を提出しないままになっている。 24．Ａの遺品を整理していたＣは，同年２月３日に，Ａの愛用していた机の引出しの奥に，「遺言」 と表面に書かれた１通の封書を見つけた。この封書には自筆証書遺言として適式な証書が入っ ていて，そこには，「私が死亡したときは，私の遺産はＣを２，Ｅを１とする割合で分けること。」 とＡの筆跡で記されていた。遺言の日付は平成２０年４月６日となっていた。 25．Ｈは生前のＡに対し６００万円を貸し付けており，平成２２年４月現在，この貸金債権の弁 済期は既に到来している。平成２２年５月になって，Ｈが，前記貸金債権に係る元本の返済をＣ 及びＥに対し請求してきた。 〔設問５〕 【事実】１から９まで及び21から25までを前提として，Ｃ及びＥはＨに対し元本の支 払義務を負うか，支払義務を負うとした場合，いくらの支払義務を負うか，これらについて，Ｅ がＡの子であるかどうかにも言及しつつ論じなさい。