最判昭和62年7月7日

上告人は、夫である訴外Dの代理人として、被上告人との間で各連帯保証契約を締結した。被上告人は上告人に対し、民法117条1項に基づいて保証債務の履行を求めた。

上告人は抗弁として、契約の相手方である被上告人には、上告人に代理権がないことを知らなかった点に過失があると主張した。

原審の判断は次のとおりである。

• 117条の無権代理人の責任は、表見代理では保護されない相手方を救済する制度である。
• そのため、同条2項の「過失」は、悪意に近いほどの重大な過失を指す。
• 本件で被上告人に重大な過失はない。

原審はこう述べて抗弁を排斥し、請求を認容した。上告人が上告した。

原判決を破棄し、差し戻した。

• 117条2項の「過失」は重大な過失に限定されない。 民法は過失と重過失を明確に区別しており、単に「過失」と規定する場合に重過失と読むことは、特段の合理的理由がない限り許されない。117条の責任は無過失責任という重い責任であり、2項はその見返りとして、悪意・有過失の相手方を保護に値しないとして免責を認めたものである。
• 無権代理人の責任と表見代理は互いに独立した制度である。 両者の要件がともに存在する場合でも、表見代理を主張するかどうかは相手方の自由であり、相手方は表見代理を主張せずに直ちに117条の責任を追及できる。
• 無権代理人は、表見代理の成立を抗弁として主張することはできない。