最判昭和59年5月29日

訴外会社は信用金庫と信用金庫取引約定を結んだ。代表取締役Fは、自己所有の建物に極度額600万円の根抵当権を設定し、会社の借受金債務を連帯保証した。会社は480万円を借り受けた（利息年11％、遅延損害金年18.25％、期限の利益喪失約款付き）。

X（被上告人）は会社の委託を受けてこの債務を保証した。その際、次の2つの特約をした。

• 会社との間で、代位弁済額とこれに対する年18.25％の遅延損害金を求償する特約
• Fとの間で、Xが根抵当権の全部につき代位する特約

会社が分割金を怠ったため、Xは元本のうち454万円を代位弁済し、根抵当権の移転の附記登記を経た。その後、先順位根抵当権者の申立てで建物が競売された。執行裁判所は、Xへの交付額を元本の2分の1（227万円）と年6分の損害金に限定した。

Xは、後順位根抵当権者G商店とY（上告人）を被告として配当異議訴訟を提起した。求めた内容は、元本454万円と年18.25％の損害金83万5360円の全額交付である。原審はXの請求を全部認容し、Yが上告した。

上告棄却（Xの全額交付請求を認容した原審を維持）。

判旨一：弁済による代位は、求償権を確保するために原債権とその担保権を代位弁済者に移転させる制度である。担保権実行の際の被担保債権は、求償権ではなく原債権である。民法459条2項が準用する442条2項は任意規定であり、約定利率による遅延損害金の特約は許される。したがって、保証人が代位により行使できる原債権の額の上限は、利害関係人との関係でも、約定利率による遅延損害金を含んだ求償権の総額によって画される。特約の登記も不要である。

判旨二：旧501条但書5号は、代位者相互間の利害を公平に調節するための補充規定である。物上保証人との間で異なる代位割合の特約をした保証人は、後順位抵当権者等の利害関係人に対しても特約の効力を主張できる。そして、求償権の範囲内で、特約の割合に応じて担保権を行使できる。