最決昭和54年4月13日

暴力団組長である被告人ら4名を含む組長・組員ら7名は、風俗営業の立入り調査をした巡査Gの措置に憤慨した。一行は派出所に押しかけてGをなじり、いったん引き上げた後、組員を召集するなどして、順次、Gに暴行ないし傷害を加える旨を共謀した。

その後、派出所前で7名がこもごもGに罵声・怒声を浴びせたところ、Gの応答に激昂した組員Jが、未必の殺意をもって所携のくり小刀（刃体約12.7cm）でGの下腹部を1回突き刺し、失血死させた。

第一審判決は、7名の所為は刑法60条・199条に該当するとしつつ、J以外の者は暴行ないし傷害の意思で共謀したものであるから、38条2項により60条・205条1項の罪の刑で処断すると法令を適用した。原判決もこれを維持した。上告趣意は刑訴法405条の上告理由に当たらないとされ、最高裁は法令適用の当否を職権で判断した。

上告棄却。

• 規範：殺人罪と傷害致死罪は、殺意の有無という主観面に差異があるだけで、その余の構成要件要素は同一である。したがって、暴行・傷害を共謀した者の一人が未必の故意をもって殺人罪を犯した場合、殺意のなかった共謀者には、殺人罪の共同正犯と傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度で、軽い傷害致死罪の共同正犯が成立する。
• 罪名と科刑の分離の否定：殺意のない者に重い殺人罪の共同正犯を成立させ、刑のみを傷害致死罪の刑で処断するのは誤りである。
• 本件の結論：第一審の法令適用は「60条、199条に該当する」としているが、殺人罪の共同正犯の成立を認めたものではない。よって、これを維持した原判決に誤りはない。