最判昭和47年11月2日

本件土地には、訴外D（相互銀行）のために順位1番の根抵当権が設定された。その設定当時、土地の上に建物は存在しなかった。その後、地上に建物2棟が建築され、Dはこれらの建物2棟についても別個に根抵当権の設定を受けた。土地はその後に競売された。判示事項・裁判要旨は、建物建築後に設定された第二順位抵当権が実行された場面として整理している。

建物収去土地明渡し等を請求された上告人は、法定地上権を取得したと主張した。その理由として、Dが建物に根抵当権の設定を受けたことは、建物のための土地利用を容認したものだと述べた。原審（札幌高裁）はこの主張を排斥し、上告人が上告した。

上告棄却。法定地上権の成立を否定した。

• 規範1：土地の抵当権設定当時に地上建物が存在しなかったときは、民法388条は適用されない。
• 先順位抵当権の設定当時に建物がなく、後順位抵当権の設定当時には建物があった場合でも、後順位抵当権者の申立てによる競売で法定地上権は成立しない。土地は先順位抵当権設定当時の状態において競売されるべきだからである。
• 規範2：先順位抵当権者が建物の建築を承認していても、法定地上権の成立は認められない。
• 本件では、Dが後に建てられた建物に別個に根抵当権の設定を受けた事実を土地利用の容認と解したとしても、法定地上権は成立しない。