最判昭和46年11月16日

被告人は安宿に泊まり、パチンコで生計を立てていた。同宿人Cとささいなことで口論になり、「手前なんかぶつ殺してしまう」などと怒鳴られた。以前Cに足蹴にされたこともあり、被告人はCを恐れていた。被告人はいったん旅館を出て酒約4合を飲んだが、Cに謝って仲直りしようと考え、旅館に戻った。

戻るとCは「われはまたきたのか」とからみ、立ち上がりざま手拳で被告人の顔面を2回ほど殴打した（加療10日の傷害）。Cがさらに立ち向かってきたため、被告人は隣の八畳間に後退し、西側に追いつめられた。そこで鴨居の上に隠してあったくり小刀を思い出して取り出し、殴りかかってきたCの左胸部を突き刺して死亡させた。ここまで1分にも満たない突発的な出来事であった。

• 第一審：過剰防衛による殺人を認め、懲役3年・執行猶予5年とした。
• 原審：急迫性・防衛の意思・防衛上のやむを得なさをいずれも否定して第一審を破棄し、懲役5年とした。

最高裁は原判決を破棄し、差し戻した。

原判決を破棄し、東京高裁に差し戻した。

• 急迫性：刑法36条の「急迫」とは、法益の侵害が現に存在しているか、または間近に押し迫っていることをいう。侵害があらかじめ予期されていたとしても、そのことから直ちに急迫性を失うものではない。他にとるべき方法（退避・救助要請）があったかどうかは「やむを得ずにした行為」の問題であり、急迫性の問題ではない。
• 防衛の意思：防衛行為には防衛の意思が必要である。しかし、相手の加害行為に憤激・逆上して反撃したからといって、直ちに防衛の意思を欠くものではない。かねて憎悪の念を持ち、攻撃を受けたのに乗じて積極的な加害行為に出たなどの特別な事情がない限り、反撃行為は防衛の意思に基づくものと認めるのが相当である。
• 過剰防衛：防衛上やむを得ない行為でなかったことは、正当防衛の要件を欠くにとどまり、過剰防衛（36条2項）の要件を欠くことにはならない。