最大判昭和41年7月13日

被告人は窃盗の罪で起訴され、有罪とされた。検察官は控訴し、その控訴趣意の中で余罪について主張した。控訴審（東京高裁）は、量刑の理由の中で「被告人が本件以前にも約六ケ月間多数回にわたり同様な犯行をかさね、それによつて得た金員を飲酒、小使銭、生活費等に使用したことを考慮すれば」と判示した。この余罪については公訴が提起されていなかった。記録上、余罪の中には被告人の自供だけで認定されたものもあった（個別意見の指摘）。

弁護人は上告し、次のように主張した。

• 起訴されていない余罪を量刑で考慮して重く処罰することは、憲法31条・39条等に違反する。
• 原審の量刑は不当である。

上告棄却。

規範

• 起訴された犯罪事実のほかに、起訴されていない犯罪事実を余罪として認定し、実質上これを処罰する趣旨で量刑の資料に考慮し、被告人を重く処罰することは許されない。
• 他方、量刑は被告人の性格、経歴、犯罪の動機・目的・方法等すべての事情を考慮して、法定刑の範囲内で決定すべきものである。そのため、量刑の一情状として余罪を考慮すること自体は禁じられない。この場合は余罪を処罰するものではないから、公訴の提起も必要としない。
• ただし、考慮の程度は事案ごとに合理的に検討して必要な限度にとどめるべきである。その点の証拠調べも必要な限度を超えてはならない。事実審裁判所は両者を混淆しないよう慎重に留意すべきである。

あてはめ
原判決は、余罪の回数・金額を具体的に判示していない。他方で、犯罪の成否に関係のない金員の使途を比較的詳細に判示している。前後の判文と併せて読むと、起訴にかかる窃盗の動機・目的・被告人の性格等を推知する一情状として考慮したものと解される。したがって違憲の主張は前提を欠く。