最判昭和40年4月2日

被上告人Xと内縁関係にあったDは、Xの旅館経営に必要な土地をその所有者から無償で譲り受け、Xに所有権を移転すると約した。この約束が履行されないうちに内縁は解消されることになった。XD間で、XがDに100万円を贈与する（50万円は即日、残50万円は昭和31年1月末日まで）ことを含む内縁解消契約が結ばれ、同時に土地移転の約束をDが速やかに履行することも確約された。

Xは50万円を支払ったが、残金の支払を遅滞した。Dはこの契約上の債権一切を上告人Yに譲渡し、Xに通知した。YはXに残金50万円を請求する訴えを提起し、勝訴判決が確定した。

そこでXは、Dが責めに帰すべき事由により土地移転義務を履行不能にしたことによる損害賠償債権で相殺したと主張し、この確定判決を債務名義とする請求異議訴訟を提起した。

これに対しYは、Xの訴訟代理人F弁護士が、かつてDの依頼で上記調停を申し立てて契約証書も作成していたことから、弁護士法25条違反で訴訟行為は無効だと主張した。原審はXの請求を認め、Yが上告した。

上告棄却。

• 相殺と請求異議：債務名義たる判決の基礎となる口頭弁論の終結前に相殺適状にあったとしても、終結後にされた相殺の意思表示によって債務が消滅した場合、その消滅は請求異議の原因となりうる。大審院連合部明治43年11月26日判決を維持した。
• 弁護士法25条1号・2号：F弁護士が依頼を受けたのはYではなくDからであり、本件の相手方Yから協議を受けたり、依頼を受諾したりした事実はない。したがって1号・2号に触れる余地はない。
• 弁護士法25条3号：「受任している事件」には、すでに終了した事件は含まれない。Dから受任した調停事件は終了しているので、3号にも抵触しない。
• 債権譲渡と相殺：債権譲渡の通知前に譲渡人に対し反対債権を有し、それが相殺適状にある限り、債務者は通知後も、その債権を自動債権として譲受人に相殺を対抗できる。
• その他：不動産贈与は引渡しによって履行が終わったといえ（民法550条ただし書）、登記を要しない。裁判官交代後に従前の口頭弁論の結果が陳述されていれば、弁論更新の手続違反（旧民訴法187条2項）はない。