最判昭和31年6月26日

被告人Ｂは、自己所有の本件不動産をＣに売却して所有権を移転したが、登記はＢ名義のまま残っていた。Ｂに元金2万8000円の債権を有する被告人Ａは、その事実をよく知っていた。Ｂは、不動産所有権がＣにあることを知りながら、昭和23年9月6日、この債権の担保としてＡのために二番抵当権を設定し、登記をした。その後、昭和24年2月4日に二番抵当権登記を抹消し、翌5日、代物弁済としてＡに所有権移転登記をした。

原審（広島高裁）は、次の2点を認めた。

• Ａは事情を知りながらＢと共謀して自己に所有権移転登記をしたから、Ａにも共謀による横領罪が成立する。
• Ｂは抵当権登記の抹消により2月4日に再びＣのため占有を始めたので、その後の所有権移転登記はまた横領罪に当たる。

最高裁は職権で調査し、原判決を破棄して差し戻した。

第1点（取得者の共犯性）

• 結論：Ａに横領罪の共犯は成立しない。
• 理由：Ａは代物弁済という民法上の原因によって所有権を適法に取得した。これはＢの横領行為とは法律上別個独立の関係にある。
• 規範：第三者が二重譲渡の情を知りながら所有権移転登記を受けたというだけでは、直ちに横領の共犯とは認められない。

第2点（横領罪の成立時期）

• 規範：所有権がＣにあると知りながら、登記名義を保持する売主が第三者のために抵当権を設定し登記をすれば、それだけで横領罪が成立する。
• 結論：本件の抵当権登記の抹消は所有権移転登記の準備にすぎない。したがって、抹消後の所有権移転登記の時に改めて横領罪が成立するとした原判決は、刑法の解釈を誤ったものである。

以上により、刑訴法411条1号で原判決を破棄し、差し戻した。